ICT 기술과 법 :: 실용적 법률정보와 해결방안

- 가산종합법률사무소/특허법인가산의 ICT-전기전자-기계 분야 전문 블로그입니다.

    가산 블로그   :   제약/화학/바이오분야    ICT분야    영업비밀   직무발명    

    Home     가산 소개     기업법무     특허분쟁     영업비밀     계약실무     Software     상표/디자인     저작권     일반법무     국책과제         

‘국제물품매매계약’은 ‘무역계약’이라고도 불려지는 바, 국제계약의 가장 기본적인 유형으로. ｢국제물품매매계약에 관한 UN협약｣(United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods: “CISG”, 1980)에 따르면, 각기 다른 국가에 영업소를 둔 당사자 간의 물품의 이동, 즉 매매 거래에 관한 합의를 말한다.

국제매매계약 또한 매매계약의 일종이므로, 특정 물품의 판매와 구매에 대해 매수인과 매도인 간의 청약과 승낙을 통한 확정적 의사합치를 통해 이루어지는 점은 동일하나, 일반적인 국내 매매계약과는 달리, 서로 다른 국가 간의 물품의 이동이라는 특성을 수반한 관계로, 매매계약의 3대 기본 조건인 가격, 품질, 수량 외에도 거래의 국제성에 따른 선적/운송, 보험, 대금결제 조건 등에 대한 특별한 고려와 유의를 요한다.

특정상품의 제조/판매를 주된 영업으로 하는 대부분의 사업자들은 매 거래마다 별도의 매매계약을 작성, 체결하기 보다는, 동일부류의 제품을 필요로 하는 각 구매자들로 부터의 개별 Purchase Order에 대해, 표준계약 형식의 기본거래조건을 적용하는 거래구조를 취하는 것이 일반적이다. 이러한 GENERAL TERMS & CONDITIONS의 통일적 적용을 통해, 개별거래별 거래조건 협상과정을 생략할 수 있고, 매번 다른 조건에 따른 영업 관리상 혼선이나 복잡성을 해소할 수 있음은 물론, 구매자 입장에도 차등조건에 따른 불이익 우려를 상당부분 해소할 수 있는 장점이 있는 반면,

특정 거래상 요구되는 특수한 사정이나 조건의 반영이 어렵고, 제조/판매자의 일방적 표준 조건 강요로 구매자가 부당한 의무/책임을 부담하게 되거나, 공급자의 책임/의무가 충분히 반영되어 있지 않아, 향후 분쟁시 구매자에게 불리하게 작용될 소지가 높은 단점이 있다.

* 구매자의 협상력이나 영업력이 우위에 있는 경우, 공급자의 표준 공급조건 대신, 구매자의 표준 구매조건 (GENERAL TERMS & CONDITIONS OF PURCHASE) 적용을 요구하는 경우도 상당히 많다. (표준 구매계약은 별도의 게시양식 참조)

* 표준계약 관련 공통된 유의사항이기도 하지만, 해당 제품/기술 및 시장, 경쟁 구도, 원재료/부품 가격/조달,환율 변동, 시기적 환경 등에 따라 다양한 요인들의 고려와 예측이 필요하고, 각 제품 시장별 특수한 상거래 조건/기준등에 대한 충분한 이해와 검토가 앞서야 하므로, 국제거래에 충분한 경험을 가진 변호사와의 협의를 거쳐, 해당 업체별, 제품군별, 관련 시장별 특수성이 충분히 고려된 표준계약을 정립하여야 함을 유의하기 바란다.

이용태 미국변호사

Mode 3. Sales. Gen.Terms&Consitions.pdf

[질문 또는 상담신청 입력하기]

기술 라이선스에 관한 수많은 세미나와 발표자료를 보았지만, 그 중에서 중국의 라이선스 법적규제 발표자료 내용은 상당히 놀라운 것이었습니다. 기회가 있을 때마다 중국 변호사 또는 변리사에게 구체적 적용 사례와 판결 내용을 물어보았지만, 아직 판결이 축적되지 않아서 우리나라 실무자들에게 특별히 지침이 될 만한 내용은 듣지 못했습니다.

규정만 갖고 라이선스 실무를 하기에는 부족합니다. 그렇더라도 최소한 중국의 관련 법령에서 규정한 내용 정도는 알고 있는 편이 나을 것입니다. 간략하게 중국법령상 관련 규정들을 소개합니다. 구체적 사안에 대해서는 중국 현지 변호사의 자문을 받고 보다 정확하게 확인하는 것이 필요합니다.

1. 중국의 기술 라이선스 관련 법령

중국 계약법상 기술계약 관련 조항들과 “중화인민공화국 기술수출입 관리조례”가 기본 법령이고, 우리나라 시행규칙 정도에 해당하는 중국최고인민법원이 제정한 사법해석 “기술계약 분쟁사건 심리 법률 적용 관련 약간 문제에 대한 해석”이 있습니다. 또한, 외국인이 투자하는 중외합자기업에 기술 라이선스를 하는 경우라면 “중외합자경영기업법 실시조례” 제43조에서 “합영기업이 체결한 기술양도합의는 심사비준기구의 비준을 받아야 한다”고 규정이 적용됩니다.

2. 중국의 기술수출입 관리 조례의 규제사항

중국 정부에서 제정한 “기술수출입 관리 조례”에서 기술 라이선스 계약상 금지되는 사항으로 규제하고 있습니다.

① 필수적이지 않은 부대조건을 부과하는 조항 (필수적이지 않은 기술, 원재료, 제품, 설비 또는 서비스 부과)

② 특허 기간 만료 또는 무효선언 이후에도 기술사용료를 지급하는 조항

③ 제공된 기술을 개선하거나 이를 사용하는 것을 제한하는 조항

④ 유사 기술 또는 경쟁 기술을 다른 곳에서 획득하는 것을 제한하는 조항

⑤ 불합리하게 원재료, 부품, 제품 또는 설비의 구입처를 제한하는 조항

⑥ 불합리하게 생산 수량, 품종 또는 판매가격을 제한하는 조항

⑦ 불합리하게 도입된 기술을 이용해 생산한 제품의 수출을 제한하는 조항.

3. 중국 최고인민법원의 사법해석 “기술계약 분쟁사건 심리 법률 적용 관련 약간 문제에 대한 해석”상 금지사항

① 당사자 일방의 계약 대상기술을 토대로 진행하는 새로운 연구개발을 제한하거나 그가 개량한 기술의 사용을 제한하거나 쌍방의 개량기술 교환조건이 대등하지 못한 경우,

② 당사자 일방이 기타 원천에서 기술 제공 측의 기술과 유사한 기술이나 경쟁기술의 도입을 제한하는 것,

③ 당사자 일방이 시장 수급요구에 따라 합리적 방식으로 계약 대상 기술의 충분한 실시를 방해하는 것(기술 양수 측이 계약 대상 기술을 실시하여 생산하는 제품과 제공하는 서비스의 수량, 품종, 가격, 판매루트, 수출시장을 명백하게 불합리하게2 제한하는 것을 포함),

④ 기술양수 측에 기술 실시에 불가결이 아닌 부대조건을 요구하는 것,

⑤ 기술양수 측의 원자재, 부품, 제품, 설비 등의 구입루트와 원천을 제한하는 것,

⑥ 기술양수 측의 계약 대상 기술 지적재산권 유효성에 대한 이의 제출을 금지하거나 이의 제출에 조건을 부여하는 것

4. 중국 계약법 제329조의 무효사유

중국 계약법 규정 “위법하게 기술을 독점하고 기술의 진보를 방해하거나 타인의 기술성과를 침해하는 기술계약은 무효이다.” 위에서 열거한 중국최고인민법원의 사법해석상의 금지사항과 중국 정부에서 제정한 “기술수출입 관리 조례”의 금지사항은 각 중국 계약법 제329조의 무효사유에 해당한다고 해석할 소지가 많습니다.

KASAN_기술 라이선스 계약에 관한 중국 법령상 규제 사항.pdf

[질문 또는 상담신청 입력하기]

앞서 소개한 중국대법원 PRETUL 판결 이후 선고된 OEM 사건 판결입니다. 중국 최고인민법원은 PRETUL 판결에서 외국 상표권자가 중국업체에 전량 수출을 전제로 한 OEM 제조를 발주한 경우 그 OEM 제품의 제조 및 수출행위는 상표사용행위에 해당하지 않는다고 판단하였습니다.

그런데, DONG FUNG (東風) 사안은 외국 등록상표권자가 중국업체에 대해 해외등록 상표를 부착한 제품의 제조 및 전량 수출을 발주한 OEM 사안이지만, 해당 상표 DONG FUNG (東風)이 중국에서 저명상표로 인정된 점에서 PRETUL 사안과는 구별됩니다. 즉 중국 저명상표를 제3자가 다른 나라에서 상표등록한 것입니다.

이와 같은 상황에서 중국법원은 1,2심 모두 상표권 침해로 보았습니다. 특히 강소성 고급법원의 2심 판결은 PRETUL 판결이 나온 이후에 선고되었음에도 여전히 위 OEM 제조 및 수출행위는 중국 상표권 침해라고 판결하였습니다.

외국 상표등록권자(OEM 발주자)에게 중국 저명상표를 그 국가에서 상표등록한 것에 관한 부정경쟁목적이 있고, 나아가 중구업체에 대한 OEM 발주로 중국 등록상표권 침해에 관한 고의가 있다고 보았습니다. 또한, OEM 수주를 받은 중국업체에게는 중국의 저명상표의 존재를 알고 있을 것으로 추정되고, 그 등록여부에 관한 조사, 확인의 의무가 있다고 보았습니다.

중국판결문을 직접 확인하지 못했지만, 중국 로펌에서 소개한 판결요지를 인용하면 다음과 같습니다.

1.     The OEM company should exercise reasonable due diligence to verify whether the consignor has a registered trademark or has obtained a proper license. If such a duty is not fulfilled, the OEM would be at fault and should bear the civil liability.

2.     However, the OEM company may be subject to a higher duty of care in certain circumstances. If the foreign consignor has pre-emptively obtained a trademark which is well-known or highly reputable in China in bad faith, and engaged an OEM company in China for production of products bearing the well-known mark, then this is an "unjustifiable" act. Therefore, if the OEM company knows, or should know, that the trademark is well known or reputable in China and still engages in the OEM arrangement, then the OEM would be at fault.

정리하면, (1) 중국대법원 PRETUL 판결에 따라 해외등록 상표권자로부터 전량 수출을 전제로 발주를 받아서 한 중국업체의 OEM 생산 및 수출행위는 제3자가 등록한 중국 상표권을 침해한 것으로 보지 않지만, (2) 만약 해당 상표가 중국내 저명상표인 경우에는 해외상표 등록 및 중국업체에 대한 OEM 발주는 부정경쟁목적 또는 상표권 침해에 관한 고의가 인정되므로 결국 중국업체의 OEM 제조 및 수출행위는 중국상표권 침해행위에 해당한다는 것입니다.

KASAN_중국 저명상표 DONG FENG 관련 OEM 제조 수출행위 상표권 침해인정 판결 Shanghai Dies

[질문 또는 상담신청 입력하기]

중국법원은 불사용상표등록취소심판 관련하여, OEM 제품의 중국 내 유통 및 판매 없이 전량 수출하는 경우에도 OEM 제조 및 수출과정의 상표사용만으로 중국등록상표의 사용행위로 인정합니다.

중국 북경고등법원은 중국대법원의 PRETUL 판결 직후 "SCALEXTRIC" 사건에서 전량수출을 전제로 하는 OEM 제조 및 수출행위를 중국등록상표의 정당한 상표사용행위로 판결하였습니다. 중국내에서 판매되었거나 유통된 적이 없었기 때문에 중국의 일반 수요자에게 상품출처표시로 작용할 기회가 없었음에도 불구하고 중국 등록상표의 정당한 사용으로 인정한 후 불사용취소대상이 아니라고 판결한 것입니다.

중국대법원의 PRETUL 판결에서 전량 수출된 OEM 제품은 중국의 일반 수요자에게 상품출처에 관한 오인 혼동의 우려가 없기 때문에 중국내 등록상표의 사용행위로 볼 수 없고, 따라서 중국 상표권 침해를 구성하지 않는다는 논리와는 구별됩니다. 불사용취소심판에서의 상표사용과 침해소송에서의 상표사용을 구별해서 달리 판단한 것입니다.

한국기업이 중국등록상표 “SODA”에 대해 제기한 불사용취소심판의 판결도 중요합니다.  중국법원은 중국대법원의 PRETUL 판결 이후에도 중국에서 판매되지 않고 전량 수출된 “SODA” 제품 OEM 사안에서 마찬가지로 불사용취소심판 관련하여 정당한 상표사용행위로 보았습니다. 중국등록상표를 방치하지 않고 사업활동에 사용한 점, OEM 제품에 상표를 부착했음에도 불사용으로 상표등록을 취소한다면 불합리하다는 점 등을 판결이유로 들었습니다.

 “SODA” OEM 사안에서 불사용취소심판 관련하여 중국상표 관련 블로그에서 상표사용사실 입증자료로 소개한 내용을 참고로 인용하면 다음과 같습니다.

•      License agreements between the trademark owner Distinct Seasons and two manufacturers in China;

•      Purchase orders showing Distinct Seasons purchasing from the two manufacturers, their relevant delivery notes and photos of the products;

•      VAT invoices issued by a manufacturer to the import-export agency concerning the products to be exported to Malaysia;

•      Customs declaration forms showing export of the products to Malaysia.

정리하면, 중국 내에서 OEM 제품의 유통 및 판매 없이 전량 수출하는 경우, 그 OEM 제품의 생산 및 수출과정에 사용된 상표사용행위에 대해, (1) 중국대법원의 PRETUL 판결에서는 중국등록 상표권의 침해행위로 보지 않았지만, (2) 중국등록상표에 대한 불사용취소심판에서는 중국등록상표의 사용행위로 인정하여 불사용취소사유에 해당하지 않는다고 봅니다. 양자를 구별하여 달리 판단하고 있습니다.

KASAN_PRETUL 대법원 판결 이후 OEM 생산 및 수출행위를 불사용취소심판에서 상표사용으로 인정 판결.pdf

[질문 또는 상담신청 입력하기]

1. 사실관계

OEM 제조 발주자는 Mexico 등록상표권자(TRUPER), 제품 생산수출회사(Ya Huan Lock Industry)는 중국 현지 제조업체인데, 동일한 상표를 중국에서 등록한 중국 상표권자(Focker Security)가 중국 제조업체를 대상으로 상표권 침해라고 주장하면서 중국세관에 수출품의 통관중지 + 중국법원에 상표침해금지 및 손해배상을 청구한 사안입니다.

2. 소송경과 및 중국대법원 판결 요지

중국 1심과 2심 법원 모두 OEM 제조업체에 대해 상표권 침해를 인정하였습니다. 그러나 중국 최고인민법원은 2015. 11. 26. 하급심 판결을 파기하고 외국 상표권자의 주문을 받아 제조한 제품 전부를 상표권자에게 수출하는 OEM 제조 및 수출행위는 중국 소비자에게 상품출처의 오인 혼동을 일으킬 우려가 없으므로 중국 상표권 침해를 구성하지 않는다고 판결하였습니다.

중국 대법원 판결은 위와 같은 상황에서 제조업체의 생산 및 수출행위는 중국 상표법상 ‘상표의 사용행위’에 해당하지 않는다고 판결하였습니다. 모든 OEM 제품이 아니라 다음과 같은 제한된 조건을 충족한 경우에만 상표권 침해에 해당하지 않는다고 판결한 점을 유의해야 합니다. 아래 중국 변호사들이 정리한 영문 표현을 그대로 인용합니다.

•      the OEM was authorised to make the products by a foreign trademark owner with valid, prior trademark rights in the country of destination;

•      the OEM had exercised a reasonable duty of care in verifying the IP rights of the foreign purchaser;

•      the products made in China are intended solely for export and are not sold in China.

PRETUL 사건의 중국 최고인민법원 판결문을 참고자료로 첨부합니다. 보다 상세한 내용은 앞서 올린 한영호 중국변호사의 세미나 발표자료를 참고하시기 바랍니다.

KASAN_중국 최고인민법원의 전량수출용 OEM 생산 수출행위 중국상표권 침해 불인정 PRETUL 사건 판결.p

[질문 또는 상담신청 입력하기]

KASAN_중국법원 구조 및 소송절차.pdf

중국회사와의 무역거래에서 대금미수 등 채무불이행 관련 사항은 원칙적으로 민사 문제입니다. 중국회사에 대한 민사재판을 통한 법적책임추궁이 매우 어렵다는 점에서 그 사안에 대한 형사책임을 물을 수 있다면 분쟁해결에 효과적 수단이 될 수 있습니다. 우리나라에서도 원칙적으로 민사상 채무불이행 사안에서도 당사자를 사기죄로 고소하는 경우가 많은 것과 유사합니다.

- 중국 형법(中华人民共和国刑法) 제224조 계약사기죄(合同诈骗罪) 규정

다음과 같은 상황에서 불법영득의사로서 타인의 재물을 점유할 목적으로, 계약의 체결 및 이행 과정에서 타인의 재물을 편취하고, 그 액수가 비교적 큰 경우에는 3 년 이하의 징역에 처하고, 벌금을 병과하거나 벌금만으로 처벌한다. 그 액수가 상당히 많거나 정황이 엄중한 경우에는 3년 이상 10 년 이하의 징역과 벌금을 병과한다. 그 액수가 특별히 거대하거나 그 외 정황이 특별히 엄중한 경우에는 10년 이상의 유기징역 또는 무기징역에 처하고, 벌금 또는 재산몰수를 병과한다.

1.  허구의 단체 또는 타인의 명의를 도용하여 계약을 체결한 경우

2.  위조, 변조, 폐기된 유가증권 또는 그 외 허위의 재산권 증명을 담보로 제공한 경우

3.  실제 이행할 능력도 없이 먼저 소액의 계약을 이행하거나 계약을 부분적으로 이행하는 방법으로 상대방을 속여 계약을 계속 체결하고 이행하도록 한 경우

4.  상대방이 공급한 화물, 상품대금, 선불금, 담보재산을 받은 후 도주하여 행방을 감춘 경우

5.  그 외의 방법으로 상대방의 재물을 편취한 경우

중국측 당사자를 공안당국에 형사 고소하여 조사를 거쳐 형사처벌이 가능한 경우, 중국공안에 형사 고소한다는 강경한 입장표명과 현지 중국 변호사를 통한 준비 및 통지만으로도 상대방의 채무이행을 강력하게 압박하는 수단으로 작용할 것입니다. 막무가내인 채무자를 형사고소로 압박하면 종종 채무이행에도 실질적 도움이 되는 우리나라 실무와 비슷하다 할 것입니다.

KASAN_중국법상 계약사기죄 활용.pdf

기술자문 계약을 체결하기 위해서는 자문을 통해 개발할 기술의 특정, 자문의 내용, 자문의 방법, 자문비용의 지급, 개발 기술의 권리 귀속, 비밀보장 등에 유의하여 검토하여야 합니다.

첨부 : 기술자문계약(국문) 기술자문계약서(국문)_sample.docx

정회목 변호사

[질문 또는 상담신청 입력하기]

스톡옵션 부여 계약서 샘플

스톡옵션 계약서 샘플.doc

[질문 또는 상담신청 입력하기]

소프트웨어를 개발하고 이에 대한 라이선스와 함께 판매지역을 제한한 판매권을 주는 계약입니다. 제공 소프트웨어의 특정, 라이선스 제공형태, 로열티, 기술지원 사항, 판매권의 제한 사항, 배송방법, 장부 기재 및 보고, 판매분 감사, 책임의 제한, 비밀유지 등의 규정을 살펴야 합니다.

정회목 변호사

소프트웨어 기술이전및리셀러계약서(국문)_sample.docx

[질문 또는 상담신청 입력하기]

중국 거래처의 경영상황이 악화되어 파산할지도 모른다는 풍문을 들었다면 현재 진행중인 계약 건을 어떻게 해야 할지 불안합니다. 특히 한국회사에서 먼저 물건을 납품해야 한다면 그 대금을 받을 수 있을지 불안할 수 밖에 없습니다. 그렇다고 무조건 계약을 해지할 수도 없습니다. 이때 중국 계약법 제68조의 불안의 항변권을 활용할 수 있습니다.

 [중국 계약법 제68조 규정]

“채무를 우선 이행해야 되는 당사자가 확실하게 상대방이 아래와 같은 행위 중 하나를 증명할 수 있을 경우 계약의 이행을 중단할 수 있다.

(1) 경영상황의 엄중한 악화

(2) 재산이전, 자금추출 등으로 채무를 피하는 경우

(3) 상업신용의 상실

(4) 채무이행능력의 상실 가능성이 있거나 상실한 기타 상황

당사자가 확실한 증거가 없이 계약이행을 중단하면 그에 따른 계약위반 책임을 진다.”

중국 계약법상 불안의 항변권은 당사자 사이에 서로 채무를 부담하고 있는 쌍무계약에서 계약상 의무의 이행 순서가 있을 때 선이행 채무자가 상대방이 채무이행능력을 상실하거나 상실할 가능성이 있다는 확실한 증거가 있다면, 선이행 순위에 있는 채무자도 자신의 채무이행을 거절할 수 있는 권리입니다.

불안 항변권을 행사하려면, 선 이행의무자가 상대방 이행의무자의 불안한 행위가 있음을 증명하여야 행사할 수 있습니다. 만약 후순위 이행 채무자가 계약 이행을 중단한다는 통보를 받은 후 합리적 기간내에 이행능력을 회복하지 못하거나 적절한 담보를 제공하지 못하면 선이행 의무자는 계약을 해지할 수 있습니다.

KASAN_중국 계약법의 불안의 항변권 조항 활용방안.pdf

[질문 또는 상담신청 입력하기]

KASAN_중국 계약법 실무.pdf

[질문 또는 상담신청 입력하기]

RESEARCH COLLABORATION AGREEMENT

RESEARCH COLLABORATION AGREEMENT.docx

[질문 또는 상담신청 입력하기]

Option-Agreement-Copyright_License.doc

[질문 또는 상담신청 입력하기]

LICENSE AGREEMENT IRONWOOD ASTELLAS

LICENSE AGREEMENT IRONWOOD ASTELLAS.pdf

[질문 또는 상담신청 입력하기]

Exclusive License Agreement

Exclusive License Agreement.docx

[질문 또는 상담신청 입력하기]

DISTRIBUTION AGREEMENT

DISTRIBUTION AGREEMENT.docx

[질문 또는 상담신청 입력하기]

crestor licese agreement

crestor licese agreement.docx

[질문 또는 상담신청 입력하기]

Option-Agreement

Option-Agreement.doc

[질문 또는 상담신청 입력하기]

DISTRIBUTION AGREEMENT

DISTRIBUTION AGREEMENT-수정.docx

[질문 또는 상담신청 입력하기]

Co-Promotion Agreement

Co-Promotion Agreement.docx

[질문 또는 상담신청 입력하기]

Collaboration Agreement

Collaboration Agreement Between Amylin and Eli Lilly.docx

[질문 또는 상담신청 입력하기]

OPTION AGREEMENT

4-7 Patent Option Agreement Stanford (1).docx

[질문 또는 상담신청 입력하기]

1. 최근 불법 소프트웨어 단속의 사례

최근 EDA (전자설계자동화: Electronic Design Automation) 소프트웨어의 불법 복제하여 사용하던 국내 팹리스 반도체 회사들이 적발되었다는 소식이 들려 왔습니다. 이번 단속회사 시놉시스사(Synopsys)는 불법 복제에 대해서 지속적으로 모니터링할 계획이므로 계속 적발될 우려도 높습니다.

EDA 소프트웨어는 반도체를 설계할 때 반드시 필요한 것으로, 세계 EDA 시장은 시놉시스, 케이던스, 멘토그래픽스 3개 업체가 전체 시장점유율 98% 이상을 차지하고 있습니다. 시놉시스사는 1위 업체로서 엔지니어가 작성한 RTL 소스코드를  합성(Synthesis)하여 로직 최적화를 거쳐 게이트 레벨로 변환하여 주는 디자인 컴파일러(Design Compiler), 합성 후 로직의 등가성을 체크하는 포말리티(Formality), 타이밍을 체크하는 프라임타임(PrimeTime), 합성된 로직을 실제 반도체 다이 위에서 Automatic Place& Route를 수행하는 IC 컴파일러 등의 디지털 반도체 설계의 모든 분야에 필요한 소프트웨어를 공급하고 있습니다. 2015년 매출액은 22억4200만달러였고, 한국 시장 매출액 비중은 약 10% 수준입니다.

반도체 설계용 소프트웨어 이외에 수치해석 및 신호처리 등의 공학용 시뮬레이션, 행렬계산, 그래픽 기능 등의 기능으로 구조 설계 및 통신 시스템 설계 등에서 이용되고 있는 고가의 소프트웨어인 Matlab도 그 개발사인 매스웍스사(Mathworks)가 최근 불법소프트웨어 단속을 진행한 사례가 있습니다. 이러한 공학 계산 및 시뮬레이션용 소프트웨어의 경우는 그 용도에 따라 적절한 옵션의 패키지들이 필요하게 됩니다. Matlab의 경우도 Matlab 메인 소프트웨어 이외에 math and optimization, control system design and analysis, signal processing and communications, image processing and computer vision, test & measurement, computational finance, computational biology, code generation, application deployment, database access and reporting 등의 고가의 툴 패키지를 제공하고 있습니다. 

특히 위와 같은 반도체 설계용 EDA 소프트웨어와 공학 계산 및 시뮬레이션용 소프트웨어는 다른 소프트웨어에 비해 고가여서 한 번 불법 단속에 걸리면 수억원에 이르는 배상금을 지불함과 동시에 신규 사용 계약도 체결해야 하는 부담이 발생합니다.

2. 소프트웨어 라이선스 계약

가. 라이선스 기간

통상 SW 라이선스 계약은 annual(1년 단위 계약), term-based(계약 기간 설정), perpetual(영구)로 나뉘고 있으나 1년 단위 계약을 맺고 갱신하거나 영구 조건으로 구매하며 별도의 유지보수(maintenance) 계약을 통해서 최신 SW로 업데이트할 수 있도록 지원하고 있습니다.

나. 라이선스 옵션

개인용(individual)의 경우는 1명의 지명 사용자 또는 1개의 컴퓨터에서 사용할 수 있는 라이선스 옵션입니다. 부가 옵션으로 활성화 조건(activation type)으로 기명 사용자 방식(standalone named user) 또는 지정 컴퓨터 방식(designated computer)에 해당합니다. 그룹용(group)의 경우는 일정한 사용 장소에서 2개 이상의 일단의 개인용(individual) 라이선스를 관리할 경우입니다. 위 개인용(individual)과 마찬가지로 2개의 활성화 조건(activation type)이 있습니다.

하나의 네트워크에 연결된 컴퓨터의 경우에 지정 네트워크 사용자(network named user) 방식에는 네트워크 매니저를 이용하여 관리되는 모든 컴퓨터에서 일정한 기명 사용자가 사용할 수 있는 옵션입니다.

동시 사용자 또는 사이트 라이선스(concurrent, site license) 방식에서는 네트워크 매니저(에 연결된 모든 컴퓨터에서 일정한 수의 사용자가 동시에 사용할 수 있는 옵션입니다.

다. 활성화 조건(activation type)

기명 사용자 방식(standalone named user)에서는 1명의 지명 사용자가 SW를 사용할 수 있으며 라이선스 계약 기간 안에서 일정 횟수(예: 2회, 4회)까지 다른 컴퓨터에서 소프트웨어를 활성화 시켜 사용할 수 있습니다. 다만, 서로 다른 컴퓨터에서 동시에 사용할 수는 없고, 반드시 같은 기명 사용자여야 합니다.

지명 컴퓨터(designated computer) 방식은 SW를 1대의 지정 컴퓨터에서만 사용할 수 있으며 라이선스 계약기간 이내에 일정 횟수(예: 4회)까지 다른 컴퓨터에서 라이선스 활성화가 가능합니다.

3. 불법사용의 예와 리스크 관리

수치해석 등 시뮬레이션, 반도체 설계 등을 위한 CAD 소프트웨어가 필요한 중소기업에서는 통상 몇 copy 정도의 Matlab package나 시놉시스의 디자인 컴파일러, IC 컴파일러 등의 EDA 소프트웨어 1-2 copy를 구입하여 사용하곤 합니다. 각 copy는 1명의 지명사용자 또는 1대의 지정컴퓨터에 설치되어 있어야 합니다. 회사 내부에서 일정한 사람만이 집중적으로 사용한다면 각 지정사용자에게 SW를 1 copy씩 설치하여 사용하도록 하면 될 것입니다. 여러 명의 사용자가 1 copy를 공유해서 사용해야 할 경우에는 1대의 지정컴퓨터에 설치한 후에 시간을 나누어 해당 컴퓨터에 설치된 CAD 소프트웨어를 사용하는 방식으로 공유해야 할 것입니다.

어떤 소프트웨어의 경우에 1명의 지명사용자가 1년의 기간 동안에 1번 내지 4번의 컴퓨터에 설치 위치를 변경하여 사용할 수 있지만, 각 SW 공급사는 이전 컴퓨터에 설치된 소프트웨어도 동시에 사용하는 것을 막지 않습니다. 다만, 이렇게 사용할 경우에 각 SW 공급사의 서버에 사용기록이 남거나 해당 컴퓨터에 라이선스키를 사용한 기록이 남기 때문에 1명의 지명사용자가 동시에 1대의 컴퓨터에서 사용하여야 할 라이선스를 구매한 회사에서 2명 내지 4명이 동시에 사용하고 있다는 사실이 밝혀질 수 있게 됩니다.

각 SW 공급사는 이러한 자료를 축적하고 분석하여 증거를 확보하게 되면 사용회사에 대하여 라이선스 계약을 위반하여 불법소프트웨어를 사용하였다는 경고와 함께 저작권 침해에 대한 민사상 손해배상뿐만 아니라 형사책임까지 압박해 올 것입니다. 따라서, SW가 단순히 설치되고 동시에 사용해도 아무런 문제가 없이 동작한다고 하더라도 라이선스 계약의 범위를 초과하여 사용할 경우에는 위와 같이 불법소프트웨어 사용행위로 취급될 위험이 높다는 점을 유의하여야 할 것입니다.

대부분의 회사는 라이선스 구매한 SW가 있음에도 불구하고, 사내의 SW 사용 방식을 파악하지 못하고 있고 더욱이 이러한 사내 사용방식이 SW 구매시의 라이선스 계약에 부합하는지 여부도 신경을 쓰지 못하고 있습니다. 이러한 상황에서 Mathworks, Synopsys 등과 같은 SW 공급회사에서 경고장을 받고 나서야 상황을 파악하고 대책을 마련하려고 합니다만, 이미 대부분의 불법 사용증거가 넘어간 이후라 협상의 여지조차 없는 경우가 대부분입니다.

고가의 SW를 실제로 구매하여 사용하는 회사의 경우에도 현재 사용실태와 SW 라이선스 계약을 관련 법률전문가의 검토를 받아 사용방법은 변경하거나 적절한 추가 구매를 하여 적법한 형태로 다시 환원하여야 불법소프트웨어 사용에 대한 법적 책임을 회피할 수 있을 것입니다. 위와 같은 고가의 SW의 경우에는 이전 수년 간의 위법행위에 대한 손해배상금이 10억원을 초과하는 경우도 쉽게 발생할 수 있습니다. 따라서 법률전문가의 검토와 컨설팅을 받음으로써 중소기업들이 저렴한 비용으로 이러한 위험을 회피할 수 있을 것입니다.

KASAN_소프트웨어의 라이선스 불법사용 리스크 관리 포인트.pdf

[질문 또는 상담신청 입력하기]

Artifex는 한컴이 GNU GPL을 위반하여 Ghostscript에 대한 Artifex의 저작권을 침해했다는 사실을 확인하고, 한컴의 무단 사용에 대해 침해 행위를 중단하고 Artifex에게 합리적인 로열티를 지불 할 것을 청구하는 소송을 2016. 12. 5. 제기하였습니다.

Ghostscript는 소프트웨어로써 사용할 수 있는 포스트스크립트 인터프리터입니다. 이를 사용하면 포스트스크립트로 쓰여진 프로그램을 실행할 수 있고 PDF 포맷 등의 포스트스크립트 파일을 화면에 표시하거나 프린터를 이용하여 인쇄할 수 있습니다. Ghostscript의 라이선스는 AFPL 라이선스와 GPL 라이선스의 두 가지를 사용합니다. 따라서 GPL에 라이선스를 거부하는 경우에는 AFPL의 제한을 받습니다. AFPL에 의하면 먼저 상용 애플리케이션이 아닌 무료 소프트웨어의 경우 고스트스크립트를 무료로 사용 또는 배포할 수 있고, 다음으로 상용 애플리케이션인 경우에는 임의로 고스트스크립트의 파일들을 함께 배포해서는 아니 됩니다.

한컴은 2013년경부터 Artifex의 오픈소스 기반 Ghostscript를 한컴오피스에 내장하여 한컴오피스 문서를 PDF 파일로 변환시켰습니다. 한컴이 Ghostscript를 사용하기 위해서는 오픈소스 소프트웨어 라이선스인 GPL에 따라 한컴의 소프트웨어 소스코드를 공개하고 이용 사실을 고지하거나, 개발사인 Artifex에 라이선스 비용을 지불하면 됩니다. 이와 같은 이중 라이선스의 경우에 상용 라이선스로 이용이 가능하여 라이선스 대가를 지불하면 결과물에 대한 소스코드를 공개하지 않아도 됩니다. 현재 한컴은 Artifex의 요청이 있었던 2016. 8.경부터 자사 제품에 Ghostscript의 사용을 중단하였습니다.

본 소송에서 한컴은 계약서에 아무런 사인도 하지 않았다는 이유로 오픈소스 라이센스가 실제 계약이 아니었으므로, 본 소송을 기각하여 달라고 신청하였습니다. 이에 대하여 법원은 2017. 4. 25. GNU GPL은 Ghostscript 사용자가 상용 라이센스를 얻지 못하면 Ghostscript 사용자가 그 조항에 동의한다는 규정을 포함한다고 보았습니다. 또한 Artifex는 한컴이 Ghostscript를 사용하나 상용 라이센스를 취득하지 않았으므로 한컴이 Ghostscript를 사용한 것이 GNU GPL에 따라 라이선스 되었음을 공개적으로 표명하였다고 보았습니다. 결국 법원은 이러한 근거에 따라 라이선스 계약의 존재를 충분히 인정할 수 있다고 판단한 것입니다.

구체적인 결론은 앞으로 본안 소송에서 판단되겠지만, 본 결정으로 GNU GPL과 같은 라이선스를 법적 계약처럼 취급할 수 있다는 판결례를 확보하게 되어 공개소프트웨어 개발 회사들이 타사, 또는 다른 개발자들이 GPL 계약이 위반되었을 때 적법하게 제소할 수 있게 되었습니다. 따라서 오프소스로 라이선스된 공개 소프트웨어를 이용하여 제품을 개발하는 회사, 개발자들은 위와 같은 결정 내용은 숙지하여 GPL 등의 라이선스 계약에 위반되었다는 청구, 제소 등을 받지 않도록 주의해야 할 것입니다.

KASAN_오픈소스 Ghostscript 개발사 Artifex에서 한컴 상대로 계약위반 및 저작권 침해 주장 미국소

[질문 또는 상담신청 입력하기]

최근 대부분의 개발 프로젝트에서는 오픈소스가 사용되고 있습니다. 

매우 작은 모듈 또는 라이브러리만 사용된 경우에서부터 대부분이 오픈소스 코드로 개발된 경우에 이르기까지 그 사용 양태는 매우 다양합니다. 또한 전통적 의미의 소프트웨어뿐만 아니라 임베디드 등 영역의 프로젝트에서도 오픈소스가 많이 사용되고 있습니다. 이러한 상황에서, 많은 IT 기업들은 오픈소스의 사용과 관련하여 발생할 수 있는 법적 리스크를 줄이기 위해 오픈소스 라이선스에 대한 교육 프로그램을 진행하고 있습니다. 

하지만 위와 같은 교육 프로그램을 운영하기 어려운 중소규모 업체나, 또는 최근 모바일 앱 시장에 진입한 신규 개발인력의 경우, 오픈소스를 사용하는 개발자들 스스로 라이선스와 관련된 여러 이슈들을 연구해야 하는 상황에 처해 있는 경우가 많습니다. 

이하에서는 위와 같이 어려움을 겪고 있는 개발자 분들께 도움을 드리고자, 대표적인 오픈소스 라이선스의 종류 및 내용을 개괄해 본 뒤 개발자의 입장에서 유의해야 할 점에 대해 말씀드리고자 합니다.

1. 오픈소스 라이선스의 종류 

현재 OSI (Open Source Initiative)가 오픈소스의 개념에 부합한다고 인정한 오픈소스 라이선스만 해도 70개 정도나 됩니다. 그러나 실제로는 대부분의 경우 MIT License, Apache License, BSD License, Mozilla Public License, Eclipse Public License, GPL V2 그리고 LGPL 정도만이 사용되고 있습니다. 

이하에서는 우선 이 중 다시 사용빈도가 높은 MIT, Apache, GPL V2및 LGPL에 대해 보다 자세하게 살펴봅니다.

가.  MIT License

​이 라이선스는 MIT에서 학생들의 개발 프로젝트 배포를 위해 만든 라이선스입니다. 사용상 제약이 거의 없는 느슨한 라이선스라고 할 수 있습니다. 

사용자는 재배포시 MIT License의 사본만 첨부하면 원 코드를 마음대로 개작, 변경할 수 있고 상용 소프트웨어를 포함하여 어떤 용도로도 사용할 수 있습니다. 또한 사용자는 재배포시 소스코드를 제공할 필요도 없습니다. 현재 MIT License는 jQuery, Ruby on Rails 및 X Window 등에 사용되고 있습니다. 

나.  Apache License

이는 Apache Software Foundation에서 아파치 서버 코드의 배포를 위해 만든 라이선스입니다. 

역시 재배포시 라이선스 사본을 첨부하면 마음대로 개작, 변경, 상업적 용도로 사용 등이 가능하며, 소스코드 공개 의무 또한 없습니다. MIT License와 구별되는 점이라면, 해당 소프트웨어의 전부 또는 일부가 특허에 의해 보호되고 있는 경우, 그 특허에 대한 명시적인 (무료) 라이선싱 수단을 Apache License 제3조를 통해 제공하고 있다는 것입니다. 현재 이 라이선스는 Apache, SVN, NuGet, Android 등에 사용되고 있습니다.

다.  GPL V2

GPL (GNU General Public License)은 Open Software Foundation (OSF)에서 만든 자유 소프트웨어 라이선스로서, 공익적 요소를 유지하기 위해 상당히 많은 제약 사항을 포함하고 있습니다. GPL V2는 1991년에 발표된 GPL의 두 번째 버전으로 카피레프트 진영에서 가장 선호되고 있는 라이선스이며, 현재 Linux 커널, Git, WordPress 등에 사용되고 있습니다. 

이 라이선스에 따르면 사용자는 마음대로 변경, 개작할 자유는 있지만 이러한 2차적 저작물(derivative works)을 재배포하는 경우 반드시 소스코드를 공개해야 하며, 재배포 또한 GPL V2에 의하여 이루어져야 합니다. 또한 소스코드를 공개하지 않는 경우에는 바이너리도 배포가 불가능합니다.  

라.  LGPL

LGPL (Lesser GPL)은 GPL을 기반으로 GPL의 강력한 제약을 조금 완화해 준 라이선스라 할 수 있습니다. GPL과 MIT License의 절충 형태라 보시면 됩니다. 애초에 라이브러리 연결을 염두에 두고 만들어진 라이선스이며, 현재 수많은 오픈소스 라이브러리의 배포에 사용됩니다. 

사용자는 마음대로 변경, 개작할 자유가 있으며 2차적 저작물의 재배포시 소스코드를 공개해야 한다는 점은 GPL과 같습니다. 그러나 LGPL로 배포된 라이브러리를 단순히 링크하는 경우에는 링크된 소프트웨어의 소스코드를 공개할 필요가 없습니다. 동적링크를 사용하는 경우(DLL로)에는 아무런 제약이 없으며, 정적링크를 사용하는 경우에는 재배포시 (라이브러리를 수정하여 재컴파일 할 수 있도록) 링크된 프로그램의 오브젝트 파일을 제공하면 됩니다. 

2. 개발자 입장에서 유의해야 할 점

최근 우리 기업들이 오픈소스를 사용하면서 라이선스를 준수하지 않아 외국에서 소송을 당하는 사례들이 발생하고 있습니다. 결국 라이선스를 위반했다고 인정되면 그 라이선스를 통해 배포된 오픈소스 코드를 사용할 권리를 상실하는 것이므로, 패소한 기업은 라이선스를 준수하고 계속 제품 또는 서비스를 판매해야 하는 상황에 이르게 됩니다.

물론 이러한 소송의 경우 원고가 비영리단체이며 라이선스를 준수하면 원래 무료로 사용 가능한 상황이었다는 점에서 인정되는 손해배상액이 다른 침해소송에 비해 상대적으로 적은 액수가 되기는 합니다만, 그래도 소송수행을 위해 국내 및 해외 대리인을 선임하는 등에 소요되는 수억원의 비용은 중소규모 업체 입장에서는 부담스러울 수밖에 없습니다.

게다가 2차적 저작물의 재배포시 전면적인 소스코드 공개를 요구하는 GPL V2와 같은 라이선스를 위반한 경우에는, 결국 회사에서 개발한 소프트웨어의 소스코드를 모두 공개하지 않으면 제품 또는 서비스의 발매가 불가능한 상황에 이르게 될 수 있으므로 더욱 각별히 유의할 필요가 있다고 생각됩니다.

결국 사용하고자 하는 오픈소스 코드가 어떠한 라이선스로 배포된 것인지, 그리고 그 라이선스의 제약 사항에는 무엇이 있는지 충분히 숙지한 뒤 라이선스를 준수하여 사용하는 것이 바람직할 것입니다. 또한 대부분의 프로젝트에는 여러 개의 오픈소스가 포함되는데, 이 경우 서로 다른 라이선스가 중복 적용 가능한 것인지를 꼭 확인해 볼 필요가 있습니다(compatibility 확인, 이에 대해서는 다른 포스팅을 통해 말씀드립니다).

이때 오픈소스 관련 소송이 있는 경우라면 개발자 출신 변호사 등 법률전문가와 상담할 필요가 있겠습니다만, 특정 라이선스로 배포되는 오픈소스 코드의 사용여부를 결정해야 하는 경우 등이라면 한국저작권위원회에서 운영하는 OLIS를 이용하시는 것이 좋다고 생각됩니다. OLIS 사이트는 많은 양의 라이선스 관련 정보를 축적하고 있고, 소프트웨어 라이선스 전문가가 라이선스 사용에 대한 상담도 해 주고 있습니다.

KASAN_오픈소스 라이선스의 종류 및 개발자 입장에서 오픈소스 코드 사용시 유의해야 할 점.pdf

[질문 또는 상담신청 입력하기]

실무적으로 중요한 쟁점에 관한 대법원 판결입니다. 원칙적 법리는 간단하지만, 본 사안의 쟁점과 계약실무는 복잡합니다. 실무적으로 중요한 판결입니다. 대법원 판결내용뿐만 아니라 구체적으로 기재되지 않은 사안의 배경과 계약상황 등을 꼼꼼하게 짚어보면 도움이 될 것입니다.

1. 기본법리

"2차적저작물은 원저작물과는 별개의 저작물이므로, 어떤 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물의 저작재산권이 양도되는 경우, 원저작물의 저작재산권에 관한 별도의 양도 의사표시가 없다면 원저작물이 2차적저작물에 포함되어 있다는 이유만으로 원저작물의 저작재산권이 2차적저작물의 저작재산권 양도에 수반하여 당연히 함께 양도되는 것은 아니다.

그리고 양수인이 취득한 2차적저작물의 저작재산권에 그 2차적저작물에 관한 2차적저작물작성권이 포함되어 있는 경우, 그 2차적저작물작성권의 행사가 원저작물의 이용을 수반한다면 양수인은 원저작물의 저작권자로부터 그 원저작물에 관한 저작재산권을 함께 양수하거나 그 원저작물 이용에 관한 허락을 받아야 한다."

2. 분쟁사항 및 쟁점 

원고 개발회사와 피고 삼성 SDS 사이에 체결된 프로그램 개발위탁계약에 따라 원고가 자신의 프로그램(A, 원저작물)을 개작하여 이 사건 프로그램(B, 개량 프로그램, 2차적저작물)을 개발한 후 피고에게 개량 프로그램(2차적저작물)을 납품하였습니다.

피고 삼성 SDS는 이 사건 개량 프로그램(B)을 다시 개작하여 별도의 프로그램(C, 판매한 프로그램, 문제된 프로그램)을 제작한 후 다른 회사에 판매하였습니다.

여기서 원고 원 개발사가 삼성 SDS에서 최종적으로 만들어 타사에 판매한 프로그램(C)에 대한 저작권법상 권리를 주장할 수 있는지 여부가 쟁점입니다.

3. 대법원 판결요지

"원저작물과 2차적저작물에 관한 저작재산권을 모두 보유한 자가 그 중 2차적저작물의 저작재산권을 양도하는 경우, 그 양도의 의사표시에 원저작물 이용에 관한 허락도 포함되어 있는지는 양도계약에 관한 의사표시 해석의 문제로서 그 계약의 내용, 계약이 이루어진 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

비록 위 프로그램 개발위탁계약에 따라 이 사건 개량 프로그램(B)에 관한 저작재산권이 피고에게 양도되었더라도 그에 의하여 곧바로 그 원저작물(A)에 관한 저작재산권까지 함께 양도된 것이라고 보기는 어렵지만, 이 사건 개량 프로그램(B)의 저작재산권이 피고에게 양도됨에 따라 그에 관한 2차적저작물작성권도 양도된 것으로 볼 수 있고,

제반 사정에 비추어 볼 때 피고가 이 사건 프로그램(B)의 작동환경을 전환하여 개작하는 경우(판매대상 프로그램 C)에 대하여도 원저작물(A)의 이용에 관한 원고의 허락이 있었다고 봄이 타당하다."

대법원은 "C 프로그램은 B 프로그램을 개작한 프로그램이고, C 프로그램에 A프로그램과 실질적으로 유사한 부분이 있다고 하더라도 이는 A 프로그램을 개작한 B 프로그램을 다시 개작한 것에서 유래하는 것에 불과하므로 삼성SDS가 C프로그램을 판매하는 행위는 로지스큐브가 양도한 개발위탁계약의 성과물인 B프로그램을 개작할 권리에 포함된다고 봐야 한다"고 판시했습니다.

KASAN_소프트웨어 개발 및 납품계약과 개량 소프트웨어(2차적저작물)에 관한 저작재산권 양도 여부.pdf

[질문 또는 상담신청 입력하기]

1. 프로그램 외주개발 계약

통상 컴퓨터프로그램 개발을 외주업체에 발주하면서 완성된 프로그램의 저작권이 발주회사에게 있다는 조항을 넣습니다. 개발사에서 발주회사의 경쟁회사 또는 꼭 경쟁사는 아니더라도 다양한 구매처에다 동일한 프로그램 또는 유사한 프로그램을 판매하는 것을 막기 위함입니다. 개발사의 입장과는 상충되지만 통상 발주자 "갑" 지위로 인해 다음과 같이 완성된 프로그램의 저작권은 발주회사에 속한다는 계약조항은 실무상 흔히 볼 수 있습니다.

제20조 【지적재산권】 본 계약에 의하여 개발된 산출물에 대한 지적재산권은 갑(발주회사)이 가지며 을(개발사)은 개발된 산출물의 형상관리를 위해 단계별 산출물을 갑에게 제공하여야 한다.

제21조【계약의 해제 해지】 갑 또는 을은 다음 각 호의 사유가 발생한 때에는 상대방에게 서면으로 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 본 계약 및 개별계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지할 수 있다.

(1) 갑 또는 을이 본 계약 및 개별계약을 위반하였을 경우

(2) 갑이 정당한 사유 없이 을에게 업무수행에 대한 용역대가를 지불하지 않는 경우

2. 발주사의 개발비용 미지급으로 인한 계약해제와 프로그램 저작권자

위와 같은 외주개발계약에 따르면 프로그램 개발사에서 충분한 개발비용을 받지도 못하고 프로그램 저작권, 더 나아가서는 그 배경으로 깔린 아이디어까지 넘겨주는 상황을 맞기도 합니다. 개발회사에게 일방적으로 불리한 불합리한 계약으로 볼 수 있습니다. 여기에다 당초 계약했던 개발비용조차 모두 받지 못하는 상황이라면 적어도 그 프로그램 저작권이라도 확보할 수 있어야 합니다. 따라서, 계약해제에 따른 원상회복이 매우 중요합니다.

서울중앙지법 판결은 발주회사에서 계약상 약정된 비용을 모두 지급하지 않자 개발회사는 계약서 제21조에 따라 계약을 해제할 수 있으며, 외주개발은 도급계약에 해당하는데 이 경우 프로그램 개발자가 저작권자라는 법리에 따라 개발회사가 저작권자라고 판결하였습니다. 따라서, 개발회사는 발주회사에 대해 납품한 프로그램의 사용금지 등 저작권침해금지 및 손해배상청구 등 저작권을 행사할 수 있다고 판단하였습니다.

3. 외주개발의 경우 그 프로그램 저작권의 귀속

가. 저작권법 규정

제2조 (정의) 제31호 : "업무상저작물"은 법인ㆍ단체 그 밖의 사용자(이하 "법인등"이라 한다)의 기획하에 법인등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다.

제9조(업무상저작물의 저작자) : 법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물의 경우 공표될 것을 요하지 아니한다

나. 판례

대법원 2000. 11. 10. 선고 98다60590 판결 : "주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌려 그에게 개발을 위탁하고 이를 위탁받은 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발, 납품하는 것과 같은 예외적인 경우가 아닌 한 프로그램 제작에 관한 도급계약에는 업무상 저작물 규정이 적용되지 아니한다."

대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다69725 판결 : "개발자가 발주자의 요청에 따라 프로그램을 개발하였고, 발주자 사무실에서 이 사건 시스템의 개발 작업을 하면서 개발부장이라는 직함을 사용하였으며, 발주자가 시스템 개발에 드는 비용을 부담하기로 한 사정은 알 수 있으나, 그러한 사정만으로는 이 사건 프로그램의 창작에 관하여 발주자가 전적으로 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발자의 인력만을 빌려 개발을 위탁하였다는 등의 예외적인 사정이 있다고 할 수 없다. 개발자가 프로그램의 저작권자이다"

서울중앙지방법원 2014. 5. 28.자 2013카합2387 결정 : 컴퓨터프로그램의 저작권자는 개발회사라고 판단하였습니다. "컴퓨터프로그램을 개발 납품하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 컴퓨터프로그램은 주문자의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 것이라고 볼 수 없으므로, 개발업자를 저작자로 보는 한편, 주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 개발을 위탁하고 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발 납품하는 것과 같은 예외적인 경우가 아닌 한 저작권법 제9조는 프로그램 제작에 관한 도급계약에는 적용되지 아니한다"

4. 외주개발 완성 프로그램의 저작권 양도계약의 해제

이와 같이 저작권법상 프로그램 개발자에게 저작권이 귀속되는 것이 원칙입니다. 그러나, 발주자와 개발자는 완성된 프로그램의 저작권을 발주자에게 양도하는 계약을 할 수 있습니다. 다만, 개발대금 미지급 등을 이유로 그 계약이 해제되었다면 저작권은 개발자에게 귀속되고 개발자는 저작권자로서 해당 프로그램의 사용, 판매, 배포 등을 금지할 수 있는 금지청구권이 인정되고, 손해배상 등을 청구할 권리가 있습니다.

KASAN_소프트웨어 개발공급 계약의 법적 성질과 분쟁 시의 입증 책임 컴퓨터프로그램 외주개발계약의 해제와 저작권

[질문 또는 상담신청 입력하기]

소프트웨어 개발공급 계약은 통상 발주자와 개발자의 개별계약에 의하여 발주자가 원하는 업무상 목적을 위한 컴퓨터 프로그램을 제작하여 공급하는 형태입니다. 통상 개발된 소프트웨어는 범용성이 없고 발주자의 업무상 목적만을 위한 것으로 부대체물의 성격을 가지고 있습니다. 이 경우에 대법원은 제작물 공급계약의 제작물이 부대체물인 경우에는 물건의 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠는 것이라고 판시한 바 있습니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 94다42976 판결).

또한 컴퓨터 프로그램도 일종의 제작물이라고 볼 수 있고 해당 프로그램의 제작과 공급을 위해서는 수급인인 개발자의 노무에 의한 일의 완성이 필요합니다. 따라서 통상 소프트웨어 개발공급 계약은 도급계약의 일종이라고 할 것입니다.

도급계약은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 그 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 쌍무계약입니다(민법 제664조). 수급인인 개발자는 도급인인 발주자의 주문사양에 따라 하자 없는 프로그램을 개발하여 공급할 채무가 있습니다. 즉, 개발자는 계약에서 정해진 내용의 일을 완성하고 완성물의 인도의무를 부담합니다. 이 때에 일의 완성 그 자체가 아니라 그 인도가 보수 지급과 동시이행관계가 있는 것이므로, 일의 완성의무는 선이행 의무에 해당합니다. 따라서 일이 미완성된 경우에는 수급인은 원칙적으로 보수의 지급을 청구할 수 없고 도급인은 일의 완성을 청구할 수 있으며 보수지급 자체를 거절할 수 있습니다.

이에 반하여 하자는 일의 미완성과는 구별되고, 일이 완성되고 인도되었으나 하자가 있는 경우 수급인인 개발자는 도급인인 발주자에게 보수의 지급을 청구할 수 있습니다. 다만, 도급인은 원칙적으로 하자담보책임을 물어 하자보수청구권을 행사하여 하자부분의 보수 또는 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있습니다. 따라서 도급인은 하자가 있다는 이유만으로 보수의 지급을 거절할 수 없습니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32986 판결).

대개의 소프트웨어 개발공급 분쟁은 일의 완성 여부와 하자 등의 문제로 발생합니다. 이 때에 수급인인 개발자는 일이 완성되었다는 점을 먼저 입증해야만 보수의 지급이 인용될 수 있습니다. 이에 반하여 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에는 하자의 존부 여부는 담보책임(하자보수청구권 또는 손해배상청구권)의 요건으로 도급인인 발주에게 주장 및 입증의 책임이 있습니다.

따라서 통상 약자에 해당하는 수급인인 개발자가 보수지급 등을 청구하는 소송을 제기하는 경우에 일이 완성되었자는 점을 입증하여야 하는 불리함이 있다는 점을 인식하고 개발과정에서 발주자의 요구사양을 완성하였다는 점을 일지 형태로 계속 기재하고 주요 사양의 완성 여부는 도급인에게 확인을 받아 두는 것도 필요하다고 보입니다. 이에 반하여 도급인인 발주자는 보수지급 전에 일의 완성 여부를 다투거나 보수지급 후에 하자보수청구 또는 손해배상소송의 경우를 대비하기 위하여 계약서 또는 별도 서면으로 미리 요구사양을 구체적으로 작성하여 수급인이 인도한 프로그램에 요구사양에 기재된 기능이 없어 일이 완성되지 못하였다거나 기능이 제대로 작동하지 않거나 성능이 미흡하다는 등의 하자를 주장입증할 수 있어야 합니다.

정회목 변호사

KASAN_소프트웨어 개발공급 계약의 법적 성질과 분쟁 시의 입증 책임.pdf

[질문 또는 상담신청 입력하기]

(1) 도급계약의 성격과 일의 완성 및 하자

소프트웨어 공급계약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고, 공급의 측면에서는 매매의 성질을 함께 가지고 있는 것으로서, 그 제작물이 대체물인 경우에는 매매로 볼 수 있고 제작물이 부대체물인 경우에는 계약의 주목적을 물건의 제작으로 보아 도급의 성질을 가진 것으로 볼 수 있습니다. MS 윈도우, MS 오피스와 같은 상용 소프트웨어의 공급계약은 대체물이므로 매매의 성격이 강하고, 회사의 특정 목적을 위한 소프트웨어의 개발용역은 다른 용도도 사용하기 어려운 부대체물이므로 도급의 성격이 강하다고 볼 수 있습니다.

도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약입니다(민법 제664조). 즉, 도급은 일의 완성을 목적으로 하는 데에 그 특색이 있습니다. 특정 목적의 소프트웨어 프로그램 개발공급 계약에서 수급인의 급부의무는 도급인의 주문 사양에 맞추어 하자 없이 주문한 기능을 가진 프로그램을 개발하여 공급하는 것입니다.

소프트웨어 프로그램 개발공급계약에도 일의 완성 여부에 대하여 채무불이행책임이 성립할 수 있는데, 수급인이 지정된 채무에 따른 이행을 제대로 하였는지 여부는 당사자가 합의한 계약의 내용을 기준으로 할 것입니다. 그런데 통상 소프트웨어 개발공급계약은 외형이 없는 특수성으로 인하여 당사자 사이에 구체적이고 명백한 합의에 어려움이 있어, 개발해야 하는 프로그램의 사양, 내용, 조건, 시스템 사양 등의 계약 내용에 대하여 상당한 차이가 발생할 수가 있습니다. 이 때문에 당사자 간에 일의 완성 여부에 대한 분쟁이 생기게 됩니다.

하자는 일의 완성과는 다른 개념으로서 하자가 있더라도 일이 완성되었다면 수급인은 도급인에게 보수의 지급을 청구할 수 있습니다. 이때 도급인은 하자보수청구권을 가지므로 하자담보책임에 기한 항변을 행사하여 하자에 대한 보수 또는 그에 갈음하는 손해배상의 지금에 대한 대금의 지급을 거절할 수 있으며, 하자를 이유로 대금 전부의 지급을 거절할 수는 없습니다. 따라서 일의 미완성인 때에는 수급인이 대금의 지급을 청구할 수 없고 도급인은 일의 완성을 요구하면서 대금지급 자체를 거절할 수 있습니다.

(2) 일의 완성과 하자의 구분

당사자 사이에 소프트웨어 개발에 대한 계약내용이 구체적으로 합의되면 이를 기초로 일의 완성을 판단하게 되는데, 계약의 해석에 대해서는 어느 일방의 주관적인 의사에 의하여 이를 판단할 것이 아니라 계약의 문언에 따라 계약에 포함되어 있는 사양과 기능을 갖춘 제품의 개발, 그 이행 제공, 관련한 자료, 당시 관련 당사자들의 태도 등 제반 사정을 종합하여 판단하게 됩니다. 소프트웨어 프로그램 개발 및 공급계약에서 일이 완성 여부는 계약상 예정된 최후의 공정까지 종료하였음과 함께 프로그램의 주요기능 부분이 약정된 대로 개발되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어야 합니다. 또한 계약상 예정된 최후의 공정이 종료하였는지 여부는 수급인의 주관적인 주장이 아니라 개발 및 공급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단하여야 합니다.

개발자가 소프트웨어 개발의 일을 완성하고 이를 인도하면 발주사는 해당 소프트웨어 프로그램이 계약상 사양과 내용대로 완성되었는지 점검하여 수령하게 되는데, 법원은 제작물공급계약에서 목적물의 인도는 완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미라고 판시하고 있습니다.

(3) 소프트웨어 프로그램에서의 하자

소프트웨어 개발 및 공급의 도급계약에 있어서의 하자는 통상의 하자와 같이 완성된 일이 계약에서 정하거나 보증한 내용이 아니거나, 그 경제적 사용가치 또는 교환가치를 감소시키는 결함이 있거나, 또는 당사자가 미리 정한 사양 또는 기능을 가지지 못하는 등의 결함을 가진 것으로 정의할 수 있을 것입니다. 그러나 하자의 정의는 모호하고 추상적이라 개별 사건마다 당사자간의 계약 내용을 검토하는 것이 중요합니다. 또한 계약상 합의된 사양과 내용과 함께 통상적인 용도에 적합한지 여부도 중요한 기준입니다.

납품 및 검수 후의 소프트웨어 버그에 대한 리포트를 받고  이를 즉시 보수하거나 도급인과 협의하여 상당한 조치를 취한 때에는 하자라고 보지는 않을 것입니다. 그러나 도급인이 요구하는 구체적인 업무나 기능이 제대로 작동되지 않는 경우, 통신 및 인터넷과 연계된 컴퓨터 프로그램이 통신 및 네트워크와 연결하여서는 제대로 작동되지 않은 경우나, 컴퓨터 안에 보존된 다른 데이터 등을 잃어 버리는 경우 등은 하자에 해당한다고 할 것이다.

KASAN_소프트웨어 개발 및 공급계약에서 일의 완성과 하자의 구분.pdf

[질문 또는 상담신청 입력하기]