계약자문__글207건

  1. 2017.08.19 상가 업종제한 + 독점권 보호 + 위반자에 대한 영업금지청구 관련 실무적 쟁점 및 판례 요지
  2. 2017.08.17 기술 라이선스 계약에 관한 중국 법령상 규제 사항
  3. 2017.08.15 OPTION 계약조항 관련 실무적 포인트
  4. 2017.08.14 계약실무 기본과정 참고자료
  5. 2017.08.11 중국 계약법의 불안의 항변권 조항 활용방안
  6. 2017.08.10 주의할 중국어 법률 용어 : 중국법상 见证人 [jiànzhèngrén] vs 保证人 [bǎozhèngrén] 구별
  7. 2017.08.09 중국회사와 계약실무상 유의할 중국어 표현 몇 가지
  8. 2017.08.09 무역거래 이메일 해킹 + 허위계좌 입금 + 무역사기 빈발 뉴스 + 실무적 참고자료
  9. 2017.08.07 운송계약의 자동갱신 조항과 갱신계약의 기간: 대구고등법원 2017. 7. 13. 선고 2016나24933 판결
  10. 2017.08.03 중국법상 계약사기죄 활용방안
  11. 2017.08.03 중국법상 특유제도 : 민사소송 패소판결 당사자에 대한 소비제한 명령
  12. 2017.08.02 중국회사 및 중국인 대상 소송 + 중국에서 한국법원 판결의 강제집행 가능성 + 한국에서 중국법원 판결의 강제집행 가능성
  13. 2017.08.02 중국법상 소멸시효 개요
  14. 2017.08.01 학원 강사의 계약관계 + 근로자성 판단기준 + 퇴직금 인정여부
  15. 2017.07.26 중국법원 제출용 서류의 공증 + 영사인증 + 아포스티유
  16. 2017.07.25 중국법원과 민사소송의 기본구조 및 개요
  17. 2017.07.24 중국 회사법 관련 법령의 개요
  18. 2017.07.23 중재판정 또는 한국법원 판결의 중국내 승인 및 집행
  19. 2017.07.22 중국회사 관련 분쟁과 재판관할권 판결 사례
  20. 2017.07.21 중국 관련 분쟁과 소송의 재판관할권 관련 판결 사례
  21. 2017.07.20 중국 법원 및 정부기관 제출용 법률문서의 공증(notarization)과 영사인증(legalization)
  22. 2017.07.19 주중 대사관 발간 중국법 실무 설명자료
  23. 2017.07.19 중국법 관련 실무적 포인트 몇 가지 정리
  24. 2017.07.14 국제계약실무 – 라이선스 계약 당사자의 M&A 관련 계약위반 여부 사례
  25. 2017.07.13 국제계약실무 – 특허 라이선스 계약분쟁 사례
  26. 2017.07.12 국제계약실무 – 환율 급변 상황과 계약이행 책임 [자문/작성/신속/저비용]
  27. 2017.07.10 기본실무 – 국제계약 영문표현

 

 

 

1. 분양계약서의 상가 업종제한 - 계약자유 사항

 

대법원 2009. 12. 24. 선고 200961179 판결 요지 분양계약서에서 업종 제한 조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조).”

 

2. 일부 상가에만 업종 지정 또는 제한 + 나머지 상가는 업종 미지정 또는 제한 없음 지정된 상가의 업종제한 및 독점권 유효

 

대법원 2010. 5. 27. 선고 20078044 판결 요지 이때 전체 점포 중 일부 점포에 대해서만 업종이 지정된 경우라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 적어도 업종이 지정된 점포의 수분양자나 그 지위를 양수한 자들 사이에서는 여전히 같은 법리가 적용된다고 보아야 한다.”

 

3. 상가 업종제한을 위반한 수분양자, 매수인, 임차인에 대한 영업금지청구권

 

대법원 2012. 11. 29. 선고 201179258 판결 요지 건축주가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 경우 점포의 수분양자나 그의 지위를 양수한 자 또는 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 타당하므로, 상호간 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고,

 

따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 200420081 판결, 대법원 2006. 7. 4. 2006164, 165 결정 등 참조).”

 

4. 상가 관리규약의 제정 및 변경 요건  

 

대법원 2012. 11. 29. 선고 201179258 판결 요지 상가건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)의 규율대상인 집합건물인 경우 분양이 개시되고 입주가 이루어짐으로써 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 집합건물법 제23에서 말하는 관리단이 당연히 설립되고,

 

관리단의 설립 이후에는 집합건물법 제28의 관리단 규약을 통하여 위와 같은 업종 제한새로 설정하거나 변경할 수도 있는데,

 

이러한 업종 제한에는 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 해당 업종에 관한 독점적 운영권을 보장하는 의미가 내포되어 있으므로 이를 사후에 변경하기 위해서는 임차인 등의 제3자가 아닌 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 필요하다.

 

다만 관리단 규약의 제·개정을 위한 구분소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도 할 수 있고(집합건물법 제38조 제2), 업종 제한의 변경에 관한 구분소유자나 수분양자의 동의의 의사표시도 마찬가지라고 보아야 하며, 이러한 의결권의 위임이나 대리권의 수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거도 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적·포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는 위 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다고 할 것이다.”

 

대법원 2006. 7. 4. 2006164 결정 요지 건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에서, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는 경우, 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미치므로 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 한다.”

 

l  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29(규약의 설정ㆍ변경ㆍ폐지)

① 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다.

② 제28조제2항에 규정한 사항에 관한 구분소유자 전원의 규약의 설정·변경 또는 폐지는 그 일부공용부분을 공용하는 구분소유자의 4분의 1을 초과하는 자 또는 의결권의 4분의 1을 초과하는 의결권을 가진 자가 반대할 때에는 할 수 없다.

 

5. 위와 같은 상가 관리규약의 제정 및 변경에 관한 법적 요건을 위반한 경우 상가 업종제한 및 독점권 보장 규정이나 관련 계약조항은 효력 없음 

 

6. 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 계약서 특약은 당사자만 구속 + 다른 상가의 수분양자, 매수인, 임차인 등 제3자에게 효력 없음 + 업종제한 조건을 공지하여 다른 상가의 수분양자 등이 그 조건을 받아들인 묵시적 동의를 인정할 수 있어야 업종제한 유효

 

7. 상가 매수인이나 임차인의 업종제한 주장 및 독점권 보호 법적 요건을 충족한 절차를 통해 유효하게 제정된 관리규약의 업종제한 규정이 있는 경우 또는 분양계약서의 이면계약이나 특약이 아니라 공식 계약조건인 업종제한 규정을 포함한 경우

 

8. 경매 낙찰자의 경우 - 상가 업종제한 및 독점권 보장 규약이 있는지 알 수 없었다는 이유로 업종제한에 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 없음 + 상가 업종제한 규정을 적용 받지 않는다는 취지의 하급심 판결 있음. 대법원 판결을 기다려 보아야 할 사안.

 

KASAN_상가 업종제한 독점권 보호 위반자에 대한 영업금지청구 관련 실무적 쟁점 및 판례 요지.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.08.19 07:00
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기술 라이선스에 관한 수많은 세미나와 발표자료를 보았지만, 그 중에서 중국의 라이선스 법적규제 발표자료 내용은 상당히 놀라운 것이었습니다. 기회가 있을 때마다 중국 변호사 또는 변리사에게 구체적 적용 사례와 판결 내용을 물어보았지만, 아직 판결이 축적되지 않아서 우리나라 실무자들에게 특별히 지침이 될 만한 내용은 듣지 못했습니다.

 

규정만 갖고 라이선스 실무를 하기에는 부족합니다. 그렇더라도 최소한 중국의 관련 법령에서 규정한 내용 정도는 알고 있는 편이 나을 것입니다. 간략하게 중국법령상 관련 규정들을 소개합니다. 구체적 사안에 대해서는 중국 현지 변호사의 자문을 받고 보다 정확하게 확인하는 것이 필요합니다.

 

1. 중국의 기술 라이선스 관련 법령

 

중국 계약법상 기술계약 관련 조항들과 중화인민공화국 기술수출입 관리조례가 기본 법령이고, 우리나라 시행규칙 정도에 해당하는 중국최고인민법원이 제정한 사법해석기술계약 분쟁사건 심리 법률 적용 관련 약간 문제에 대한 해석이 있습니다. 또한, 외국인이 투자하는 중외합자기업에 기술 라이선스를 하는 경우라면 중외합자경영기업법 실시조례43조에서 합영기업이 체결한 기술양도합의는 심사비준기구의 비준을 받아야 한다고 규정이 적용됩니다.

 

2. 중국의 기술수출입 관리 조례의 규제사항

 

중국 정부에서 제정한 기술수출입 관리 조례에서 기술 라이선스 계약상 금지되는 사항으로 규제하고 있습니다.

 

필수적이지 않은 부대조건을 부과하는 조항 (필수적이지 않은 기술, 원재료, 제품, 설비 또는 서비스 부과)

특허 기간 만료 또는 무효선언 이후에도 기술사용료를 지급하는 조항

제공된 기술을 개선하거나 이를 사용하는 것을 제한하는 조항

유사 기술 또는 경쟁 기술을 다른 곳에서 획득하는 것을 제한하는 조항

불합리하게 원재료, 부품, 제품 또는 설비의 구입처를 제한하는 조항

불합리하게 생산 수량, 품종 또는 판매가격을 제한하는 조항

불합리하게 도입된 기술을 이용해 생산한 제품의 수출을 제한하는 조항.

 

3. 중국 최고인민법원의 사법해석 기술계약 분쟁사건 심리 법률 적용 관련 약간 문제에 대한 해석상 금지사항

 

 당사자 일방의 계약 대상기술을 토대로 진행하는 새로운 연구개발을 제한하거나 그가 개량한 기술의 사용을 제한하거나 쌍방의 개량기술 교환조건이 대등하지 못한 경우,

당사자 일방이 기타 원천에서 기술 제공 측의 기술과 유사한 기술이나 경쟁기술의 도입을 제한하는 것,

당사자 일방이 시장 수급요구에 따라 합리적 방식으로 계약 대상 기술의 충분한 실시를 방해하는 것(기술 양수 측이 계약 대상 기술을 실시하여 생산하는 제품과 제공하는 서비스의 수량, 품종, 가격, 판매루트, 수출시장을 명백하게 불합리하게2 제한하는 것을 포함),

기술양수 측에 기술 실시에 불가결이 아닌 부대조건을 요구하는 것,

기술양수 측의 원자재, 부품, 제품, 설비 등의 구입루트와 원천을 제한하는 것,

기술양수 측의 계약 대상 기술 지적재산권 유효성에 대한 이의 제출을 금지하거나 이의 제출에 조건을 부여하는 것

 

4. 중국 계약법 제329조의 무효사유

 

중국 계약법 규정 위법하게 기술을 독점하고 기술의 진보를 방해하거나 타인의 기술성과를 침해하는 기술계약은 무효이다.” 위에서 열거한 중국최고인민법원의 사법해석상의 금지사항과 중국 정부에서 제정한 기술수출입 관리 조례의 금지사항은 각 중국 계약법 제329조의 무효사유에 해당한다고 해석할 소지가 많습니다.

 

 

KASAN_기술 라이선스 계약에 관한 중국 법령상 규제 사항.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.08.17 12:30
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KASAN_OPTION 계약조항 관련 실무적 포인트.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.08.15 12:30
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KASAN_계약실무 기본과정 참고자료.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.08.14 12:30
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중국 거래처의 경영상황이 악화되어 파산할지도 모른다는 풍문을 들었다면 현재 진행중인 계약 건을 어떻게 해야 할지 불안합니다. 특히 한국회사에서 먼저 물건을 납품해야 한다면 그 대금을 받을 수 있을지 불안할 수 밖에 없습니다. 그렇다고 무조건 계약을 해지할 수도 없습니다. 이때 중국 계약법 제68조의 불안의 항변권을 활용할 수 있습니다.

 

 [중국 계약법 제68조 규정]

채무를 우선 이행해야 되는 당사자가 확실하게 상대방이 아래와 같은 행위 중 하나를 증명할 수 있을 경우 계약의 이행을 중단할 수 있다.

(1) 경영상황의 엄중한 악화

(2) 재산이전, 자금추출 등으로 채무를 피하는 경우

(3) 상업신용의 상실

(4) 채무이행능력의 상실 가능성이 있거나 상실한 기타 상황

당사자가 확실한 증거가 없이 계약이행을 중단하면 그에 따른 계약위반 책임을 진다.”

 

중국 계약법상 불안의 항변권은 당사자 사이에 서로 채무를 부담하고 있는 쌍무계약에서 계약상 의무의 이행 순서가 있을 때 선이행 채무자가 상대방이 채무이행능력을 상실하거나 상실할 가능성이 있다는 확실한 증거가 있다면, 선이행 순위에 있는 채무자도 자신의 채무이행을 거절할 수 있는 권리입니다.

 

불안 항변권을 행사하려면, 선 이행의무자가 상대방 이행의무자의 불안한 행위가 있음을 증명하여야 행사할 수 있습니다. 만약 후순위 이행 채무자가 계약 이행을 중단한다는 통보를 받은 후 합리적 기간내에 이행능력을 회복하지 못하거나 적절한 담보를 제공하지 못하면 선이행 의무자는 계약을 해지할 수 있습니다.

 

KASAN_중국 계약법의 불안의 항변권 조항 활용방안.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.08.11 09:17
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우리나라에도 증인, 입회증인, 입회보증인, 보증인 등 용어를 혼동하여 사용하는 경우가 있습니다. 계약의 당사자가 아닌 제3자가 서명, 날인하는 경우 그 명의자가 증인인지 아니면 보증인으로 한 것인지 여부를 명확하게 이해하는 것이 중요합니다.

 

계약서에 입회보증인으로 명시되어 있지만 단순 증인으로 알고 서명, 날인한 것이라고 주장하는 경우가 종종 있습니다. 처음부터 보증인으로서 채무자의 의무를보증하기 위해서 한 것인지 아니면 단순히 계약체결에 대한증인을 하기 위해 한 것인지 명확하게 하는 것이 바람직합니다.

 

원칙적으로, ‘보증의 경우라면 보증의무가 있음을 계약서에 명시하고 명의도 보증인으로 표시하는 것이 바람직하고, 단순히증인의 경우라면입회보증인이란 부적절한 표현을 사용하지 말고 증인또는 단순히 입회인이라고 기재하는 것이 바람직합니다.

 

특별한 사정이 없다면 입회보증인이라는 문언은 보증인으로 해석합니다. “입회라는 표현이 덧붙여 있다고 해도 보증법적 의미라 변경되는 것은 아니기 때문입니다.

 

마찬가지로 중국법 실무에서는 见证 [jiànzhèngrén] vs [bǎozhèngrén]을 엄격하게 구별해야 합니다. 见证人은 어떤 사실관계를 입증하는 증인이고, 人은 채무의 이행을 담보하는 보증입니다.

 

법적 의미도 명확하게 이해해야 하고, 계약서 문언을 반드시 정확하게 확인해야 한다는 점도 중요합니다. 말만 듣고 계약서 문언 확인을 소홀히 하면 단지 한 글자 차이 때문에 법적으로 전혀 다른 법적책임을 질 수 있습니다. 중국어를 잘 몰라도 그 책임이 없어지는 것은 아닙니다. 예를 들어, 말로는 见证人이 되어 달라는 부탁을 받았는데, 실제 계약서에는 保人으로 적혀 있다면 반드시 거절해야 합니다. 전혀 다른 의미이기 때문입니다.

 

우리나라에서 입회인으로 증인만 해 달라는 부탁을 받았으나, 정작 계약서에는 입회보증인으로 기재된 것을 확인하지 못하였거나 아니면 보고도 무심코 같은 뜻이라고 생각하고 그대로 서명 날인한 경우, 법적으로 보증책임을 부담한다는 것과 같습니다.

 

Attention! 중국 계약서에서 见证人은 증인, 人은 보증인이라는 점 유념

 

KASAN_주의할 중국어 법률 용어.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.08.10 12:30
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l  중국어 협의 协议 [xiéyì] (協議) = 합의 (合意) Agreement 의미

 

우리나라 법실무는 협의 (consultation) vs 합의 (agreement) 의미를 엄격하게 구분함. ‘협의상대방의 의견을 구한다는 의미이고, ‘합의상대방의 동의를 구한다는 의미로 문언적으로는 서로 다름. 중국어 협의는 합의를 의미한다는 점 유의!

 

l  중국어 해제 解除 = 해제 + 해지 의미

 

우리나라 법실무에서 해제는 계약을 처음부터 없었던 것(무효)으로 보는 것이고, ‘해지는 해지한 시점부터 없는 것으로 보는 것, ‘종료는 계약상의 기간 등 조건에 따라 정상적으로 끝난 것까지 포함함.

 

중국어 표현 解除合同(지에 츄 흐어통) : 계약을 해제하다라고 번역함. 그 의미는 계약해제 또는 계약해지 중 어느 하나에 해당함. 해지를 배제하지 않는다는 점 유의 

 

止合同라는 표현은 계약종료, termination of contract + 원칙적으로 계약기간 만료를 포함한 계약종료 의미.

 

l  중국어 표현 被代理人(베이따이리런) : 대리인이 대리하는 본인 의미

 

l  중국어 계약법상 강행규정을 위반한 계약의 무효조항

 

중국 계약법 제52조 다음의 하나의 경우 계약은 무효이다.

1. 일방이 사기, 강박의 수단으로 계약을 체결하여 국가이익에 손해를 끼친 경우

2. 악의로 통정하여 국가, 단체 또는 제3자의 이익에 손해를 끼친 경우

3. 합법적 형식으로 불법적인 목적을 숨겼을 경우

4. 사회 공공이익에 손해를 끼친 경우

5. 법률, 행정법규의 강행규정을 위반한 경우

 

强制性 : 우리 법상 강행규정’ + 중국은 법률 뿐만 아니라 행정법규에도 강행규정이 많음 유의! 당사자 사이에 체결한 계약이 행정법규 위반으로 그 효력을 인정받지 못하는 경우 있음.

 

 

 

작성일시 : 2017.08.09 17:00
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국내 종합상사를 거쳐 외국회사 한국지사 이사까지 지낸 후 퇴직하였고, 그 후 창업한 개입사업도 수년째 해오던 친구라서 무역업무라면 산전수전 다 치른 베테랑으로 상담을 받은 사례입니다. 2,3년 전에 몇 번 거래가 있던 중국회사에서 수입물품 대금을 보내준 계좌로 송금하라는 이메일을 받고 입금했는데 그것이 중국 수출회사에서 전혀 모르는 정체불명의 계좌라는 사실이 나중에 밝혀진 것입니다. 그 금액이 2억원이 넘는 큰 돈이라 어떻게 회수해 보려고 변호사에게 상의하고 여기 저기 노력했으나 별 성과 없었습니다.

 

저도 그때는 흔히 볼 수 없는 이메일 해킹 사건으로 진짜 재수 없다고 생각 했습니다. 그런데 최근에는 이와 같은 이메일 해킹과 대금송금 사기 사건이 빈발한다는 뉴스입니다.  오늘 본 대한변협신문에 한 변호사님이 앞서 설명한 친구 사례와 비슷한 내용의 무역대금 송금사기 사건을 소개한 글을 기고하였습니다. 일상화된 사기 형태로 보입니다.

 

대한무역협회 온라인 교육 사이트에 무역사기예방설명회 동영상과 발표자료가 올라와 있습니다. 실무경험이 풍부한 발표자들이 실무적 포인트를 잘 설명한 좋은 참고자료입니다. 꼭 한번 살펴보시기 바랍니다. 사기는 알고 대비하는 예방이 최선입니다. 일단 당하고 나면 뒷수습하기는 매우 어렵습니다.

 

앞쪽에서 이메일 해킹 사기의 전체적 개요를 설명하는 경찰청 설명자료가 있습니다. 그 중 일부를 인용하면 다음과 같습니다.

 

-      경찰청 설명자료 -

 

 

 

 

 

 

작성일시 : 2017.08.09 07:00
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1. 계약조항 및 쟁점

 

9(계약기간) 1) 본 계약은 계약일로부터 5으로 한다.

14(계약해지) 다음 각 호에 해당할 경우 당사자는 일방적으로 계약을 해약할 수 있다.

1) 본 계약에 의한 화물수송을 고의로 지연시키거나 기타 사유로 원활한 화물수송이 이행되지 않을 때

2) 본 계약 내용을 위반했을 때

3) 계약기간해지 및 완료시는 완료 2개월 전에 계약해지됨을 서면으로 통보해야 하며 통보가 없을 시는 자동 연장되는 것으로 한다.

 

이 사건 운송계약은 중도에 해지되지 않고 원래의 계약기간이 만료되었지만 양 당사자는 새로 계약을 체결하지 않았고, 또 연장거부 통지도 하지 않은 채 계약기간 만료일인 2011. 10. 30. 후에도 계속하여 액화가스를 운송하였습니다. 그런데 피고회사의 대표이사가 바뀐 후 해지통지를 한 후 2015. 5. 31.부터 원고회사가 아닌 다른 회사에 운송을 위탁하였습니다.

 

이에 원고회사에서는 위 운송계약은 자동연장되어 그 계약기간이 2016. 10. 30.이고, 계약기간 중 피고회사의 일방적 계약해지에 해당하고, 그로 인한 손해배상을 피고회사에 대해 청구한 것입니다.

 

피고회사는 위 계약은 자동 연장되었으나 그 계약기간이 5년이 아니라 기간을 정하지 않는 계약이므로 언제든지 해지할 수 있다고 주장합니다.

 

2. 판결요지

 

이 사건 운송계약은 “원고와 피고가 계약기간 만료 2개월 전에 계약이 종료됨을 서면으로 통보하지 않으면 계약은 자동 연장된다”는 취지로 규정하고 있다. 여기서 연장된 계약은, 법률과 계약에서 달리 정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 갱신 전의 계약과 동일한 조건으로 다시 계약이 체결된 것으로 보아야 한다.

 

그리고 갱신된 계약의 계약기간도 계약조건 중 하나인 이상 다른 계약조건과 마찬가지로 갱신 전의 계약기간과 동일한 기간으로 연장되는 것으로 보아야 한다. 따라서 갱신된 이 사건 계약의 계약기간은 갱신 전의 계약과 같이 5이고, 당사자가 계약기간의 약정이 없는 경우처럼 언제든지 계약을 해지할 수 있다고 해석할 수 없다.

 

민법은 임대차계약, 고용계약에 관하여 계약기간을 정한 계약이 묵시적으로 갱신될 경우 이전 계약과 동일한 조건으로 다시 계약을 체결한 것으로 본다고 규정하면서, 다만 당사자는 계약기간의 약정이 없는 경우와 마찬가지로 언제든지 계약을 해지할 수 있다는 특별규정을 두고 있다(민법 제639조 제1, 662조 제1).

 

그러나 이 사건 운송계약의 경우에는 위 민법 규정과 같은 단서 규정을 두고 있지 아니 하므로, 위 민법 규정을 유추적용하여 당사자가 계약기간의 약정이 없는 경우처럼 언제든지 계약을 해지할 수 있다고 해석할 수 없다.

 

첨부: 대구고등법원 2017. 7. 13. 선고 201624933 판결

대구고등법원 2016나24933 판결 .pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.08.07 17:00
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중국회사와의 무역거래에서 대금미수 등 채무불이행 관련 사항은 원칙적으로 민사 문제입니다. 중국회사에 대한 민사재판을 통한 법적책임추궁이 매우 어렵다는 점에서 그 사안에 대한 형사책임을 물을 수 있다면 분쟁해결에 효과적 수단이 될 수 있습니다. 우리나라에서도 원칙적으로 민사상 채무불이행 사안에서도 당사자를 사기죄로 고소하는 경우가 많은 것과 유사합니다.

 

- 중국 형법(人民共和刑法) 224조 계약사기죄(合同诈骗) 규정

 

다음과 같은 상황에서 불법영득의사로서 타인의 재물을 점유할 목적으로, 계약의 체결 및 이행 과정에서 타인의 재물을 편취하고, 그 액수가 비교적 큰 경우에는 3 년 이하의 징역에 처하고, 벌금을 병과하거나 벌금만으로 처벌한다. 그 액수가 상당히 많거나 정황이 엄중한 경우에는 3년 이상 10 년 이하의 징역과 벌금을 병과한다. 그 액수가 특별히 거대하거나 그 외 정황이 특별히 엄중한 경우에는 10년 이상의 유기징역 또는 무기징역에 처하고, 벌금 또는 재산몰수를 병과한다.

 

(1)   허구의 단체 또는 타인의 명의를 도용하여 계약을 체결한 경우

(2)   위조, 변조, 폐기된 유가증권 또는 그 외 허위의 재산권 증명을 담보로 제공한 경우

(3)  실제 이행할 능력도 없이 먼저 소액의 계약을 이행하거나 계약을 부분적으로 이행하는 방법으로 상대방을 속여 계약을 계속 체결하고 이행하도록 한 경우

(4)  상대방이 공급한 화물, 상품대금, 선불금, 담보재산을 받은 후 도주하여 행방을 감춘 경우

(5)   그 외의 방법으로 상대방의 재물을 편취한 경우

 

중국측 당사자를 공안당국에 형사 고소하여 조사를 거쳐 형사처벌이 가능한 경우, 중국공안에 형사 고소한다는 강경한 입장표명과 현지 중국 변호사를 통한 준비 및 통지만으로도 상대방의 채무이행을 강력하게 압박하는 수단으로 작용할 것입니다. 막무가내인 채무자를 형사고소로 압박하면 종종 채무이행에도 실질적 도움이 되는 우리나라 실무와 비슷하다 할 것입니다.

 

중국법상 계약사기죄 활용방안.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.08.03 11:00
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우리에게 낯설지만 중국 최고인민법원의 피집행인의 과소비 제한에 대한 몇 가지 규정(最高人民法院于限制被行人高消的若干)에서 소비제한조치에 관한 규정을 소개하면 다음과 같습니다.

 

자연인 피집행인이 소비제한조치를 받은 경우 다음과 같은 고액 소비 또는 생활 및 업무에 필수적으로 볼 수 없는 소비행위를 해서는 안된다.

(1) 비행기, 열차의 고급 침대칸, 여객선의 이등석 이상인 좌석의 선택

(2) 성급() 이상의 숙박시설, 나이트 클럽, 골프장 등의 고액 소비

(3) 부동산의 구매, 신축, 증축 또는 고급 인테리어 공사

(4) 고급 사무실, 숙박시설, 아파트를 임차하여 사무소로 사용하는 것

(5) 경영상 필수적이지 않은 차량의 구입

(6) 여행, 휴가

(7) 고액 사립학교에 자녀 취학

(8) 고액의 보험료를 납입하여야 하는 보험상품의 구매

(9) G형 고속열차(G头动车)의 좌석 전부

(10) 기타 고속열차의 1등석 등 생활 및 업무에 필수적이지 않은 소비 행위

 

위와 같은 소비제한명령을 위반하는 경우 법원의 판결, 재정을 위반하는 행위로 보고, 조사를 거쳐 사실로 인정될 경우 중국 민사소송법 제111조에 따라 구류, 벌금에 처할 수 있고, 사안이 엄중하여 범죄를 구성하는 경우에는 형사책임까지 물을 수 있다(최고인민법원 위 규정 제11).

 

, 민사소송에서 패소한 당사자가 법원의 지급명령 판결에도 불구하고 그 판결금을 자진 이행하지 않는다면, 법원은 별도로 당사자의 소비행위를 제한한다는 명령을 내릴 수 있다는 것입니다. 소비제한명령을 위반하면 형사처벌까지 할 수 있다는 내용입니다. 우리나라 법제도에는 없는 특이한 내용입니다.

 

중국법상 특유제도 민사소송 패소판결 당사자에 대한 소비제한 명령.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.08.03 09:05
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한국회사가 국내 법원에서 중국회사를 상대로 한 소송에서 승소한 경우 그 확정판결을 가지고 중국에서 중국회사 재산에 대한 압류 및 추심 등 강제집행을 할 수 있을까? 다시 말하면 중국법원은 한국법원의 판결에 대한 승인 및 집행판결을 해 주고 있는가?

 

중국 민사소송법(人民共和民事诉讼) 282조 및 제283조 규정과 법이론상으로는 중국법원은 외국법원 판결이 다음과 요건을 충족하면 그 외국판결에 대해 승인 및 집행을 할 수 있다고 합니다.

 

      

 

그러나 실무적으로 중국법원은 현재 한국법원의 판결에 대한 승인 및 집행을 허용하지 않는다고 합니다. 즉 중국회사에 대해 한국법원에서 승소하더라도 그 확정판결을 가지고 중국에 가서 중국회사를 상대로 하는 강제집행을 할 수 없다고 합니다.

즉 현재 중국과 한국 사이에 상대국 판결에 대한 승인 및 집행에 관한 조약이 체결되지 않았고, 중국법원은 상호주의를 이유로 한국판결의 승인 및 집행을 허용하지 않기 때문에, 현재로서는 한국법원 판결을 중국에서 곧바로 강제집행할 수 없습니다.

 

반대 방향의 경우도 마찬가지입니다. 현재 한국법원도 상호주의를 이유로 중국법원의 판결에 대한 승인 및 집행을 허용하지 않기 때문에, 중국법원의 확정판결을 한국에서 곧바로 강제집행할 수 없습니다.

 

중국회사 및 중국인 대상 소송 중국에서 한국법원 판결의 강제집행 가능성 한국에서 중국법원 판결의 강제집행 가

 

작성일시 : 2017.08.02 17:00
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중국 민법통칙의 일반 소멸시효는 20년입니다. 권리의 일반적 소멸시효로서 권리침해여부를 알았는지 여부와 관계 없이 권리 침해일로부터 20년이 경과하면 소멸시효 완성으로 권리가 소멸됩니다.

 

한편, 중국 민법통칙(人民共和民法通) 135조에서 법률에 다른 규정이 없는 한 민사상 권리보호를 위하여 법원에 소송을 제기할 수 있는 소멸시효 기간은 2년으로 한다고 규정하고, 137조에서 기산일에 대해 소멸시효 기간은 권리 침해를 알았거나 알았어야 하는 날로부터 진행한다고 규정되어 있습니다.

 

결국 정리하면, 중국법의 민사상 일반 소멸시효는 권리침해를 안 날부터 2년 또는 권리침해를 알았는지 여부와 무관하게 권리침해일로부터 20년이 경과하면 완성됩니다.

 

다른 법률에 특별규정이 있는 특별 소멸시효로는 (1) 품질 불량을 알리지 않은 상품의 판매로 인한 손해배상, 임차료의 지급 지체나 지급 거절, 보관 물품의 유실 또는 손상으로 인한 손해배상의 경우 소멸시효 기간은 1(민법통칙 제136), (2) 국제물품 거래, 매매 관련 소멸시효는 4년 계약법(중국 계약법 제129), (3) 기술의 수출입 계약에 관한 손해배상에 대한 소멸시효는 4(중국 계약법 제129) 등이 있습니다.

 

중국법상 소멸시효 개요.pdf

 

작성일시 : 2017.08.02 15:00
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실무상 대부분의 경우 학원과 강사는 근로계약이 아닌 용역계약을 체결합니다. 학원과 강사 모두 근로계약 관계보다 보다 자유로운 프리랜서와 같은 용역계약 관계가 더 유리하다고 생각하기 때문입니다.

 

문제는 강사가 용역계약을 체결하였지만 실질적으로 근로자와 동일하게 일하는 경우입니다. 유사한 사례에 관한 소송이 제기되어 판결이 난 적이 있고, 그 판결요지와 실무적 포인트를 블로그 글로 정리해서 포스팅하였으므로 한번 읽어 보시기 바랍니다.

 

링크: 단기 시간제 근무자의 퇴직금지급 관련 핵심쟁점 소정근로시간 인정: 서울중앙지방법원 2016. 6. 7. 선고 2015가합522427 판결

 

강사를 근로자로 인정할 것인지 여부는 당사자가 체결한 계약이 용역계약이라는 형식을취했는지 여부와는 무관하게 실질적으로 종속적 관계인지 여부로 판단합니다. 실질적 고용관계를 기준으로 판단할 때 근로자로 인정되면 강사는 사용자 학원에 대해 퇴직금 등을 청구할 수 있습니다.

 

정리하면, 학원과 강사 사이에 체결한 계약의 형식은 강사의 근로자성 판단에 별다른 큰 영향을 미치지 않습니다. 강사가 학원에 실질적으로 종속되어 일하는 관계인지 여부로 근로자성을 판단합니다. 미리 양 당사자의 관계를 실질적 종속성 여부를 판단해 본 후, 이애 따라 근로조건 및 급여조건 등을 정하는 것이 바람직합니다.

 

위 블로그 포스팅의 판결사례와 같이 강의시간이 주당 15시간 미만인 강사의 경우에도 타 업무시간까지 고려하여 근로기준법 예외규정 해당여부를 신중하게 판단해야 할 것입니다.

 

학원 강사의 계약관계 근로자성 판단기준 퇴직금 인정여부.pdf

 

작성일시 : 2017.08.01 15:08
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KASAN_중국법원 제출용 서류의 공증 영사인증 아포스티유.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.07.26 13:00
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KASAN_중국법원과 민사소송의 기본구조 및 개요.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.07.25 13:00
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KASAN_중국 회사법 관련 법령의 개요.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.07.24 13:00
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KASAN_중재판정 또는 한국법원 판결의 중국내 승인 및 집행.pdf

 

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작성일시 : 2017.07.23 13:00
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KASAN_중국회사 관련 분쟁과 재판관할권 판결 사례.pdf

 

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작성일시 : 2017.07.22 13:00
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KASAN_중국 관련 분쟁과 소송의 재판관할권 관련 판결 사례.pdf

 

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작성일시 : 2017.07.21 13:00
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한국회사에서 중국 법원이나 정부기관에 제출하는 서류는 먼저 공증(notarization)을 받은 후 주한중국대사관 또는 총영사관의 영사인증(영사확인, legalization)을 받아야 그 효력을 인정받습니다. 실무적 포인트를 간략하게 살펴봅니다.

 

1. 공증

 

공증은 거래와 관련한 증거를 보전하고 권리실행을 쉽게 하기 위해 공증인(공증인가 법무법인)이 특정한 사실이나 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 제도입니다. 공증서류는 민·형사 재판에서 강력한 증거력을 갖습니다.

 

사서증서(私署證書)의 인증은 사문서가 작성명의인의 의사에 의하여 서명 또는 날인된 것임을 증명하는 것입니다. 통상 공증인 앞에서 사서증서 원본을 가지고 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인이 하여야 합니다.

 

외국어 번역공증은 원문, 번역문뿐만 아니라 번역인 증명서(외국어번역행정사가 번역한 경우 그 자격증 사본), 번역인 확약서 및 신분증사본이 있어야 합니다. 공인자격증이 없는 번역문은 사용할 수 없습니다.

 

2. 영사인증

 

특정 국가의 문서가 다른 국가에서 그 효력을 인정받기 위해서는 문서의 국외사용을 위한 확인(legalization)이 필요합니다. 문서작성 국가에 있는 문서접수국가의 외교공관에서 "영사확인"을 받아야 합니다.

 

예를 들어, 우리나라에서 발행된 문서를 중국에서 사용하려면 주한중국대사관 또는 총영사관에서 "영사확인"을 받아야 합니다. 이때 실무적으로 주한중국대사관은 한국 발행문서의 관인 또는 서명을 확인할 수 없기 때문에 사전에 우리나라 외교부의 "영사확인"을 먼저 받도록 요구합니다.

 

정리하면, 중국당국에 제출할 서류는 (1) 중국어번역자격증 소지자의 번역을 거쳐 (2) 중국번역문 공증을 받은 후 (3) 외교부에서 영사인증을 받아서, (4) 주한중국대사관 또는 총영사관에서 영사인증을 받아야 합니다.

 

3. 아스포티유 (Aspotille) – 개별국가 영사인증 생략 협약

 

아포스티유 협약은 협약가맹국 사이 외교공관의 영사인증절차를 해당 국가기관의 인증으로 간략하게 대체하는 것입니다. 따라서 문서접수국이 아포스티유 협약 가입국이면 우리나라 외교부 또는 법무부의 아포스티유 확인만으로 해당국가의 주한외교공관의 영사확인 없이도 문서접수국에서 그 효력을 인정받습니다. 아포스티유 발급 대상문서는 공문서와 공증문서입니다.

 

우리나라는 2007. 7. 14.부터 시행 중이고, 미국, 영국, 프랑스, 독일, 일본 등 우리나라와의 교역 규모가 큰 국가 대부분은 협약가입국입니다. 다만 현재까지 중국은 가입하지 않았기 때문에 아포스티유 절차를 이용할 수 없습니다.

 

아포스티유 협약 가입국과 미가입국 사이의 영사인증 절차를 비교하면 다음과 같습니다.

 

 

 

 

 

KASAN_중국 법원 및 정부기관 제출용 법률문서의 공증(notarization)과 영사인증(legalization

 

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작성일시 : 2017.07.20 14:46
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외교부 주중 대사관 발간 중국법 실무_2017.pdf

 

 

작성일시 : 2017.07.19 17:30
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1. 중국 법원의 구조와 재판 제도의 특징 

 

중국은 우리나라의 ‘3 3심제와 다르게 ‘4 2심제를 채택하고 있습니다.

 

최고인민법원 (대법원에 상응) – 북경

고급인민법원 (고등법원에 상응) – , 직할시, 자치구

중급인민법원 (지방법원에 상응) – 자치구,

기층인민법원 (지법지원 또는 시군법원) - , ,

      

< 중국 법원의 구조 및 소재지 >

 

2. 중국은 1심 판결에 대해 단 한번의 불복 기회가 있는 2심 종심제입니다.

 

예를 들어, 1심 법원이 중급인민법원이었다면 2심 법원은 고급인민법원이 되고, 고급인민법원이 1심을 담당하였다면 최고인민법원이 2심 법원이 됩니다.

 

 

 

최고인민법원

2

2

고급인민법원

고급인민법원

1

1

중급인민법원

 

 

                                < 중국의 심급구조 – 2심 종심제 >

 

3. 중국 회사법(공사법)상 회사는 유한책임회사와 주식유한책임회사 2가지만 인정됩니다.

 

주식회사보다 유한책임회사가 일반적입니다. 특히 주권상장 주식회사는 많지 않습니다. 유한책임회사의 최고의사결정기구는 이사회(동사회)이고, 회사의 법정 대표자는 동사장(이사회 의장), 외사의 업무집행기구는 총경리입니다.

 

4. 중국 민법통칙에 규정된 일반 소멸시효는 2년입니다. 권리행사기간, 권리소멸시효, 제소기간 등을 의미합니다.

 

소멸시효는 권리침해사실을 알았거나 알 수 있었을 때부터 기산됩니다. 중국은 내용증명제도가 없지만, 우편이나 이메일 등으로 권리요구 및 행사서류가 상대방에게 도달한 사실을 입증하면 소멸시효 중단의 효력이 있습니다.

 

5. 중국 계약법(합동법)상 계약무효사유에 유의해야 합니다.

 

우리나라 민법상 무효사유와 유사하지만, 덧붙여 중국 행정법규상 강행법규에 위반한 경우도 무효로 본다는 점에 특히 유의해야 합니다. 예를 들어 당사자가 자유롭게 체결한 계약도 중국당국의 허가 또는 승인을 전제로 하는 경우 그 허가 및 승인을 받지 못한 경우에는 그 계약의 효력도 인정되지 않을 수 있습니다.

 

6. 중국 법원이나 정부기관에 제출하는 법률문서는 공증(notarization)과 영사인증(legalization)이 필요합니다.

 

한국회사에서 중국 법원이나 정부기관에 제출하는 서류는 먼저 공증(notarization)을 받은 후 주한중국대사관 또는 총영사관의 영사인증(영사확인, legalization)을 받아야 그 효력을 인정받습니다.

 

예를 들어, 중국 법원에 제출할 소송위임장의 경우 국문과 중문 번역문을 작성하여 공증사무소에서 사문서 공증(notarization)을 받은 후, 한국 외교통상부 영사과에서 다시 확인, 인증(authentication)을 받아야 합니다. 그리고 나서, 중국대사관에서 가서 다시 영사인증(legalization)을 받아야만 합니다.

 

소송에 제출하는 계약서 등 증거자료도 마찬가지 절차를 거쳐야만 중국 법원에서 소송서류로 접수해 재판의 근거로 사용될 수 있습니다. 따라서, 소송서류 및 자료를 준비하는데 우리나라 소송보다 훨씬 복잡하고 많은 시간과 비용이 필요하므로 여유 있게 미리 진행해야 합니다.

 

7. 국문서류의 중국어 번역문에 대한 사서인증이 필요합니다.

 

사서인증은 사문서가 작성명의인의 의사에 의하여 서명 또는 날인된 것임을 증명하는 것입니다. 통상 공증인 앞에서 사서증서 원본을 가지고 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인이 하여야 합니다.

 

외국어 번역공증은 원문, 번역문뿐만 아니라 번역인 증명서(외국어번역행정사가 번역한 경우 그 자격증 사본), 번역인 확약서 및 신분증사본이 있어야 합니다. 공인자격증이 없는 번역문은 사용할 수 없습니다.

 

정리하면, 중국당국에 제출할 서류는 (1) 중국어번역자격증 소지자의 번역을 거쳐 (2) 중국번역문 공증을 받은 후 (3) 외교부에서 영사인증을 받아서, (4) 주한중국대사관 또는 총영사관에서 영사인증을 받아야 합니다.

 

8. 중국법원에서 재판을 하는 것은 우리나라보다 훨씬 복잡합니다. 외국기업에게는 소송을 제기하는 1심 법원을 어디로 선택할 것인지가 중요합니다.

 

지방정부나 그 지역 법원이 소재 지역의 이익을 우선 보호하는 소위 중국 특유의 지방보호주의경향이 사법분야에도 만연해 있다고 합니다. 따라서, 법원 선택에 관한 관할 규정상 가능하다면 국제화가 가장 앞선 북경이나 상해 등 대도시 법원에서 소송을 하는 것이 특정 지방인민법원에서 재판을 하는 것보다 유리합니다.

 

9. 우리나라 법원은 실질적 관련성이 있다면 중국 관련 분쟁사안에 대한 국제재판 관할을 폭넓게 인정합니다. 우리나라 법원에서 판결을 받은 후 중국법원에서 다시 외국판결의 승인 및 집행판결을 받아야만 중국에서 집행할 수 있습니다.

 

중국 민사소송법상 외국법원 판결의 승인 및 집행에 관한 요건은 한국 민사소송법의 규정과 크게 다르지 않습니다. , (1) 외국재판이 해당 외국에서 법적 효력을 발생하였고, (2) 외국과 중국 간에 외국재판의 승인 및 집행에 관한 국제조약이 체결되었거나 양국 간 호혜관계가 존재하며, (3) 당해 외국재판이 중국법의 기본원칙, 국가주권, 안전 및 사회공공의 이익에 반하지 않는다면, 승인의 요건을 갖추었다고 해석합니다.

 

다만, 실무적으로 중국법원은 외국법원 판결의 승인 및 집행에 대해 해당 외국과의 개별적인 국제조약이 없는 경우 소극적 태도라고 합니다. 우리나라 법원도 유사하다고 봅니다. 

 

10. 참고: 영사인증 or 아스포티유 (Aspotille) – 개별국가 영사인증 생략 국제협약

 

특정 국가의 문서가 다른 국가에서 그 효력을 인정받기 위해서는 문서의 국외사용을 위한 확인(legalization)이 필요합니다. 문서작성 국가에 있는 문서접수국가의 외교공관에서 "영사확인"을 받아야 합니다.

 

아포스티유 협약은 협약가맹국 사이 외교공관의 영사인증절차를 해당 국가기관의 인증으로 간략하게 대체하는 것입니다. 따라서 문서접수국이 아포스티유 협약 가입국이면 우리나라 외교부 또는 법무부의 아포스티유 확인만으로 해당국가의 주한외교공관의 영사확인 없이도 문서접수국에서 그 효력을 인정받습니다. 아포스티유 발급 대상문서는 공문서와 공증문서입니다.

 

우리나라는 2007. 7. 14.부터 시행 중이고, 미국, 영국, 프랑스, 독일, 일본 등 우 리나라와의 교역 규모가 큰 국가 대부분은 협약가입국입니다. 다만 현재까지 중국은 가입하지 않았기 때문에 아포스티유 절차를 이용할 수 없습니다.

 

따라서, 우리나라에서 발행된 문서를 중국에서 사용하려면 주한중국대사관 또는 총영사관에서 "영사확인"을 받아야 합니다. 이때 실무적으로 주한중국대사관은 한국 발행문서의 관인 또는 서명을 확인할 수 없기 때문에 사전에 우리나라 외교부의 "영사확인"을 먼저 받도록 요구합니다.

 

KASAN_중국법 관련 실무적 포인트 몇 가지 정리.pdf

 

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작성일시 : 2017.07.19 13:37
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작성일시 : 2017.07.14 17:00
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작성일시 : 2017.07.13 17:00
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작성일시 : 2017.07.12 17:00
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작성일시 : 2017.07.10 12:00
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