1. 사안의 개요

 

P사는 2014. 7. 11.부터 2015. 6. 17.까지 A사와 11건의 하도급계약의 체결을 전자 경쟁입찰 방식으로 진행하기 위하여, 계약 건의 예산에 해당하는 설계금액을 산정하고, 소싱그룹의 평균 낙찰율, 예비투찰자들의 견적가격, 최근 구입가 여러 가격을 조사하여 그중 가장 낮은 금액으로 조사금액을 산정한 조사금액과 같거나 조사금액보다 0.9%4.4% 낮은 금액으로 기준가격을 결정하였습니다.

 

또한 전자상거래이용약관 입찰유의서 등을 통해 P사가 정한 기준가격 이하이면서 최저가격을 투찰한 입찰자를 낙찰자로 선정함을 원칙으로 한다는 사실 낙찰자가 없을 경우 차수를 변경하여 재입찰을 진행한다는 사실을 사전에 공지하고, 최초 설정한 기준가격이 재입찰 과정에서 변경될 있다는 사실 등은 공지하지 아니하였습니다.

 

P사는 위와 같은 기준에 따라 경쟁입찰을 실시하여 최저 입찰가가 기준가격보다 높을 경우 유찰시키고, 재입찰 과정에서 기준가격을 상향 또는 하향조정한 , 재입찰을 실시하여 낙찰자를 선정하거나 차례의 유찰에도 기준가격보다 낮은 입찰가가 나오지 않으면 최종 입찰시 최저가를 제시한 업체와 수의계약의 방식으로 하도급계약을 체결함으로써 최초 입찰가보다 5,000 416,250 낮게 계약금액을 결정하였습니다.

 

2. 하도급 법령과 관련 법리

 

부당한 하도급대금 결정금지에 관하여 하도급법은 아래와 같이 규정하고 있습니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률 (2013. 8. 13. 법률 12097호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행된 법률을 말하며, 이하이라 한다)

 

4 (부당한 하도급대금 결정금지)

원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우에 부당하게 목적물등과 동종 또는 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하부당한 하도급대금의 결정이라 한다.)하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니된다.

다음 각호의 1 해당하는 원사업자의 행위는 1항의 규정에 의한 부당한 하도급대금의 결정으로 본다.

       1. 6. (생략)

       7. 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위

       8. (생략)

 

 

대법원은 하도급법 4 2 7호가 하도급대금을 결정하는 행위의 태양을 추가적 협상에 의한 경우로 한정 하지 않는 , 경쟁입찰을 시행하여 최저가로 입찰한 업체가 있는데도 곧바로 재입찰을 하여 당초 최저 입찰가보다 낮은 금액으로 입찰한 업체를 낙찰자로 선정하게 되면 금액이 하도급대금이 되어 추가적 협상 방법으로 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것과 같은 효과가 발생하는 등에 비추어 보면, 4 2 7호로 정한 하도급대금의 결정행위에는 재입찰에 의한 경우도 포함된다고 판시하였습니다(대법원 2012. 2. 23. 선고 201123337 판결).

 

또한 재입찰에 관한 사전고지를 하였다는 사실만으로는 정당한 사유를 충족하였다고 보기는 어렵고, 최소한 입찰예정가격을 합리적·객관적으로 산정한 입찰가격이 이를 상당히 초과할 경우에는 불가피하게 추가협상이 있을 있음을 사전에 공고하여야 합니다(대법원 2016. 3. 10. 선고 201319622 판결).

 

그리고 경쟁입찰 방식으로 수급사업자를 선정하면서 최저 입찰가보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하면 정당한 사유가 없는 위법성이 있는 것으로 간주되며, 위법성을 조각시키기 위한정당한 사유 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 말하는 것으로서 원사업자가 주장·증명하여야 합니다(대법원 2012. 2. 23. 선고 201123337 판결).

 

3. 하도급법 위반 여부

 

공정거래위원회는 P사가 경쟁입찰을 실시하면서 자신이 책정한 기준가격 이하로 입찰가를 제출하는 참여업체가 없을 경우 유찰시키고, 기준가격을 임의로 변경하여 재입찰을 실시하는 입찰절차의 공정성을 담보하지 못한 상태에서 낙찰자 등을 선정하였으며, 외주비 절감 목적 외에 수급사업자에게 귀책사유가 있다거나 P사의 책임으로 돌릴 없는 사유 등이 발생하여 재입찰을 실시한 것이라는 사정도 보이지 않는 , 정당한 사유 없이 최초 입찰시 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위를 하였고 이는 하도급법 4 2 7호에 해당하는 것으로서 하도급법 4 1항에 위반한다고 판단하였습니다.

 

이에 대하여 P사는 기준가격 이하로 투찰한 입찰 참여업체가 있는 경우에만 낙찰된다는 사실을 사전에 고지하였다는 , 기준가격은 설계금액 내에서 합리적으로 산정된 것이라는 , 기준가격의 변동은 재입찰 과정에서 새롭게 수집된 정보 등을 반영하여 합리적으로 산정된 것이며, 대부분 인상되어 수급사업자에게 유리하게 작용하였다는 등에서 정당한 사유가 존재한다고 주장하였습니다.

 

P사의 주장에 대하여 공정거래위원회는 기준가격 이하로 투찰한 업체만을 낙찰자로 선정하겠다는 사실 유찰시 재입찰이 진행될 있다는 사실을 사전에 고지하였다 하더라도 이는 피심인이 정한 내부 입찰기준에 불과할 뿐이므로 자체로 최저가 입찰금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 행위를 정당화할만한 객관적·합리적 사유가 되는 것은 아니고, 최소한 낙찰의 기준이 되는 기준가격이 객관적·합리적으로 산정되었을 것이 요구된다고 보았습니다.

 

사건의 경우 피심인은 품목별 최저가만을 조합하여 조사금액을 산정하고 여기에 0.9%4.4% 낮은 금액을 기준가격으로 설정하여 애초에 기준가격이 지나치게 낮게 설정된 측면이 있다는 , 이로 인해 반복적인 재입찰이 유도되어 기준가격을 모르는 참여 업체들은 낮은 금액으로 투찰할 수밖에 없었다는 , 기준가격의 변동은 재입찰 과정에서 새롭게 참여하는 업체 낮은 견적가격을 제출할 것으로 예상되는 업체가 있을 경우 그에 맞춰 하향조정하고, 그렇지 않은 경우 계속되는 유찰을 방지하고 납기를 맞추기 위하여 최종 입찰시 최저가에 맞춰 상향조정한 것일 뿐이라는 , 국가계약법령 등에서는 최초 입찰에 부칠 정한 가격은 변경할 없도록 하고 있는 등을 고려할 , 사건 기준가격이 최초 입찰 재입찰 과정에서 객관적·합리적으로 산정 또는 재산정되었다고 볼만한 사정은 없는 반면, 기준가격의 임의적 변동이 경쟁입찰 방식의 공정성 절차적 정당성 등에 미치는 폐해는 상당할 것으로 우려되는 , P사의 주장은 이유 없다고 판단하였습니다.

 

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작성일시 : 2017.11.28 15:30
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1. 사안의 개요 하도급법 조항

 

P사는 1 2014. 5. 30.부터 2014. 10. 16.까지  A 3 수급사업자와 건설 관련 3건의 하도급계약을 체결하면서, 아래 기재와 같이 성능보증 유보금 명목으로 ‘MC/SC/FC 단계별로 5% 기기대금의 15% 단계별 확인서 발급 이후에 지급하는 계약조건을 설정하였습니다.

 

구분

성능유보금 특약조항 내용

구매계약특별약관

1(대금의 지급)

()설비비

성능유보금 : 기기대금의 15%

기기대금의 15%매수인 확인서(MC : Mechanical Completion, SC : Substantial Completion, FC : Final Completion) 발급 , “매도인 청구에 의거하여 대금의 지급기준에 따라 지급한다.

Mechanical Completion Certification 발급 : 기기대금의 5%

Substantial Completion Certification 발급 : 기기대금의 5%

Final Completion Certification 발급 : 기기대금의 5%

 

또한 P사는 2014. 7. 3.부터 2015. 6. 26.까지 B 58 수급사업자와 70건의 하도급계약을 체결하면서, 아래 표의 기재와 같이수급사업자가 피심인의 종업원 또는 3자의 생명, 신체, 재산에 대하여 상해 또는 피해를 야기케 하였을 경우에는 사고로 인한 일체의 손해배상 책임을 부담하도록 하는 계약조건을 설정하였습니다.

 

구분

손해배상책임 특약조항 내용

용역도급계약

일반약관

31 2

(안전관리 재해보상)

수탁자는 용역을 수행함에 있어 위탁자의 종업원 또는 3자의 생명, 신체, 재산에 대하여 상해 또는 피해를 야기케 하였을 경우에는 사고로 인한 일체의 손해배상 책임을 부담하여야 한다.

 

부당한 특약에 관하여 하도급법은 아래와 같이 규정하고 있습니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률 (2013. 8. 13. 법률 12097호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행된 법률을 말하며, 이하이라 한다)

 

3조의4 (부당한 특약의 금지)

원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 "부당한 특약"이라 한다) 설정하여서는 아니 된다.

  다음 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다.

    1. ( )

2. 원사업자가 부담하여야 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정

    3. ( )

    4. 밖에 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 대통령령으로 정하는 약정

 

 

2. 하도급법 위반 여부

 

하도급거래의 원사업자가 목적물을 수령하면서 목적물에 대한 검사 물품검수를 완료하였다면, 특별한 사정이 없는 수급사업자에게 대금지급청구권이 발생하게 되는 것이고, 이후 목적물의 성능하자 등의 문제는 하자담보책임을 통해서 해결하는 것이 거래관행에 부합할 것입니다. 그런데 성능유보금 조항은 원발주자인 브라질 C사와 발주자인 D 사이에 설정된 브라질 건설 관련 대금지급조건을 도급인인 P사가 하도급계약에까지 그대로 차용한 것으로서, 이러한 사실은 원발주자인 브라질 C사와 발주자인 D사의 계약서 발주자인 D사과 P사의 계약서를 통해서 확인할 있었습니다.

 

공정거래위원회는 사건 하도급계약의 이행 목적물의 성능보증과는 무관한 SC단계(원발주와 발주자 사이의 지체상금, 하자책임 등의 정산단계 포함) FC단계(종합준공 이후 공장에서 양산된 결과물의 품질 점검 포함) 확인서 발급을 하도급대금 일부의 지급과 결부시킨 것이므로 13조가 보장하는 수급사업자의 대금지급청구권을 지나치게 제한한다고 보았습니다. 따라서 성능유보금 조항 설정 행위는 P사가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하므로 3조의4 1항에 위반되어 위법하다고 판단하였습니다.

 

P사는 공정거래위원회의 위법 판단에 대하여, 브라질 C사의 공장 관련 품목들은 설치가 완료되기 이전에는 계약에 따른 성능을 확인할 방법이 없기 때문에 성능유보금 조항을 필요성이 있고, 브라질 현지에서 수급사업자의 설치·연결에 대한 감독업무가 완료되어야 완전한 채무이행으로 인정할 있으므로 성능유보금이 잔금의 성격을 갖는 것이라고 주장하였습니다.

 

이에 대하여 공정거래위원회는 사건 하도급계약의 목적물은 전기시설과 관련된 공사 현장에서 흔히 설치되는 배전반으로써 수급사업자의 현지 설치·연결에 대한 감독의무의 필요성이 크다거나 설비와의 호환성이 특별히 요청되는 설비라고 보기 어렵다는 , 설사 이를 인정한다 하더라도 장비의 물리적 설치 성능점검 이후의 단계까지 성능유보금을 설정해야할 합리적인 이유를 찾기 어렵다는 , 계약상 수급사업자의 현지 감독업무 대한 별도의 용역비 책정기준이 마련되어 있는 이상 감독용역 의무를 담보하기 위하여 기기대금 일부를 유보할 필요성도 인정하기 어렵다는 등을 고려할 때에 P사의 주장은 이유 없다고 판단하였습니다.

 

성능유보금 특약과는 달리 공정거래위원회는 손해배상책임 조항에 대해서는 공사현장에서 수급사업자의 귀책사유로 인하여 원사업자의 근로자 3자에게 손해가 발생한 경우 유책 당사자인 수급사업자가 배상책임을 지도록 규정한 것으로서, 민법상 불법행위로 인한 손해배상책임의 내용을 주의적으로 규정한 것으로 있다는 , 산업재해와 관련한 원사업자의 책임은 조항에도 불구하고 산업안전보건법 관련 법령에 따라 인정될 있다는 등을 고려할 , 원사업자의 산업재해와 관련된 책임을 수급사업자에게 부당하게 부담시키는 조항으로 없으므로 3조의4 1항에 위반되지 아니한다고 판단하였습니다.

 

위와 같이 발주사업자의 계약 요구사항을 수급사업자에게 부당하게 책임을 지도록 하면서 대금지급과 관련하여 감액 조항을 만드는 것은 하도급법 위반에 해당합니다. 원사업자가 부당하게 최종결과물의 성능과 결부한 대금 지급 조건 등을 요구할 경우에는 위와 같은 공정거래위원회의 판단을 제시하면서 가능한 협상을 진행해야 것입니다.

 

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작성일시 : 2017.11.28 13:51
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S사는 2011. 3.부터 2012. 6.까지의 기간 동안 A 11 수급사업자에게 소프트웨어 시스템에 관련하여 11건의 SW시스템 개발 구축 등의 용역을 위탁한 , 위탁시 정한 하도급대금을 3,239천원 15,290천원 감액한 사실이 있다는 이유로 공정거래위원회에 제소되었습니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률

11 (감액 금지 ) 원사업자는 제조등의 위탁을 정한 하도급대금을 감액하여서는 아니된다. 다만, 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에는 하도급대금을 감액할 있다.

다음 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 정당한 사유에 의한 행위로 보지 아니한다.

1. 위탁할 하도급대금을 감액할 조건 등을 명시하지 아니하고 위탁후 협조요청 또는 거래 상대방으로부터의 발주취소, 경제상황의 변동 불합리한 이유를 들어 하도급대금을 감액하는 행위

2. 9. (생략)

원사업자가 1 단서에 따라 하도급대금을 감액할 경우에는 감액사유와 기준 대통령령으로 정하는 사항을 적은 서면을 해당 수급사업자에게 미리 주어야 한다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령

7조의2 (하도급대금 감액시 서면 기재사항) 11 3항에서감액사유와 기준 대통령령으로 정하는 사항이란 다음 호의 사항을 말한다.

    1. 감액 사유와 기준

    2. 감액의 대상이 되는 목적물 등의 물량

    3. 감액금액

    4. 공제 감액방법

    5. 밖에 원사업자의 감액이 정당함을 입증할 있는 사항

 

 

공정거래위원회는 S사가 용역을 위탁할 정한 하도급대금을 감액한 사실이 있고, 이에 대하여 위탁할 명시한 조건 등에 따라 감액하였다거나 하는 감액의 정당한 사유를 입증하지 못하고 있는 , 이와 같은 S사의 행위는 하도급법 11 1항의 규정에 위반된다고 보았습니다.

 

S사는 감액사유와 관련하여 일부 용역계약의 경우 당해 수급사업자들이 계약체결 당시 제공하기로 인력이 업무수행 도중에 퇴사하였음에도 수급사업자들이 대체인력을 투입하지 못하여 S사가 대체인력을 투입한 부분에 대하여 감액한 것이고, 외의 용역계약의 경우 수행해야 과업이 조정 또는 축소됨으로 인하여 과업이 늘어난 수급사업자도 있고, 줄어든 수급사업자도 있는데 과업이 줄어들게 되면 투입인력도 줄이게 되므로 비율만큼 감액한 것이라고 주장하였습니다.

 

또한 수급사업자의 투입인력 감소에 따른 감액은 수급사업자에게 아무런 손해를 주지 않으므로 감액의 정당한 사유가 되고, 수급사업자들로부터 감액사유에 대한 사실확인서 투입인력 변동내역 자료를 제공받아 제출함으로써 입증책임도 다하였다고 주장하였습니다.

 

이에 대하여 공정거래위원회는 첫째 사건 용역위탁은 지식정보성과물의 작성 위탁이므로 투입인력의 변동여부와 관계없이 수급사업자가 위탁받은 성과물을 납품하면 되는 것이지 업무수행과정에서 수급사업자의 투입인력에 변동이 있다 하여 그것이 대금감액의 정당한 사유가 된다고 없는 , 둘째, S사가 수급사업자들의 인력 퇴사 등으로 인하여 수급사업자들이 위탁받은 업무를 수행할 없었다는 사실과 관련하여 객관적으로 입증할 있는 자료(, 이직한 직원의 경우 재직시 수급사업자가 부담한 의료보험료 4 보험료 납부내역, 소득세 원천징수내역 등의 자료는 국세기본법에 따라 5년간 보존의무가 있으므로 제출이 가능하다 것임) 제출하지 못하고 수급사업자들로부터 제출받은 확인서 인력변동 내역 등의 자료만 제출하고 있는데, 이것으로는 S사와 수급사업자들의 관계를 고려할 객관적인 입증자료라고 보기 어려운 , 셋째, S사가 수행해야 과업의 조정 또는 축소가 있었다 하더라도  위탁할 이와 같은 사유를 감액할 조건으로 명시한 없으므로 정당한 사유로 없는 등을 종합적으로 고려할 , S사의 주장은 이유가 없다고 판단하였습니다.

 

공정거래위원회는 위와 같은 S사의 하도급법 위반 행위에 대하여 시정명령과 함께 과징금을 납부하도록 처분하였습니다.

 

중소기업인 수급사업자는 소프트웨어 개발 용역 계약에서 도급사가 일방적으로 하도급대금을 감액하는 경우에 위와 같은 공정거래위원회의 판단결과를 이용하여 도급자와 적극적인 협상에 임하면 유리한 결과를 끌어 있을 것입니다.

 

KASAN_하도급계약에서 정당한 사유 없는 하도급대금 감액 행위 사례.pdf

 

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작성일시 : 2017.11.27 16:00
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S사는 2011. 2.부터 2012. 1.까지의 기간 동안 A 4 수급사업자에게 소프트웨어 시스템 프로젝트 관련 6건의 SW시스템 개발 구축 등의 용역을 위탁한 , 위탁한 과업 일부에 대하여 일방적으로 취소한 사실이 있다는 이유로 공정거래위원회에 제소되었습니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률

8 (부당한 위탁취소의 금지 ) 원사업자는 제조등의 위탁을 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없는 경우에는 다음 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁한 경우에는 2호를 적용하지 아니한다.

    1. 제조등의 위탁을 임의로 취소하거나 변경하는 행위

    2. 목적물등의 납품 등에 대한 수령 또는 인수를 거부하거나 지연하는 행위

 

사안에 대하여 공정거래위원회는 S사가 A 4 수급사업자에게 6건의 용역위탁계약을 체결한 , 수급사업자에게 경영상 중대한 사유가 발생하여 계약내용을 이행할 없다거나 수급사업자가 계약내용을 위반하여 계약목적을 달성할 없는 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없었음에도 불구하고 관련 용역의 세부업무내용 테스트 관련 사항(5), 수수료 정산 수수료기준 관리 사항(1) 대한 위탁을 수급사업자와 협의를 거치지 않고 취소하였는 , 이와 같은 S사의 행위는 하도급법 8 1 1호의 규정에 위반된다고 보았습니다.

 

S사는 당해 수급사업자들이 계약체결 당시 제공하기로 인력이 업무수행 도중에 퇴사하여 업무 공백이 발생하였고, 당해 업무를 자신의 비용으로 다른 수급사업자 또는 자신의 인력을 투입하여 수행한 것이므로 수급사업자의 귀책에 따른 위탁취소이며, 인력의 퇴사가 발생한 수급사업자들이 먼저 업무조정을 요청하고 상호간의 협의를 통하여 이루어진 위탁취소라고 주장하였습니다.

 

공정거래위원회는 첫째, 단순히 수급사업자들의 인력이 일부 퇴사하였다고 하여 수급사업자들에게 경영상 중대한 사유가 발생하거나 계약을 위반하여 계약내용을 이행할 없다고 보기는 어려운 , 둘째, 용역수행행위 기간 중에 수급사업자의 직원이 퇴사하여 위탁내용을 축소하여야 상황이라면 수급사업자측의 요청에 의하여 계약기간 중에 취소가 이루어져야 것인데, 위탁취소를 위한 계약변경이 계약기간 종료 후에 이루어진 사실에 비추어 수급사업자들의 요청에 의하여 취소가 이루어진 것으로 보기 어려운 , 셋째, S사는 수급사업자들의 인력 퇴사 등으로 인하여 수급사업자들이 위탁받은 업무를 수행할 없었다는 사실과 관련하여 객관적으로 입증할 있는 자료는 제출하지 못하고 수급사업자들로부터 제출받은 확인서 인력변동 내역 등의 자료만 제출하고 있는데, 이것으로는 S사와 수급사업자들의 관계를 고려할 객관적인 입증자료라고 보기 어려운 , 넷째, 업무의 일부를 취소한 6 5건의 계약에서 피심인은 일률적으로 테스트 관련 업무를 위탁취소하고 자신이 수행한 사실에 비추어 개별수급사업자의 요청에 따라 취소가 이루어진 것으로 보기 어려운 등을 종합적으로 고려할 S사의 주장은 이유가 없다고 결정하였습니다.

 

공정거래위원회는 위와 같은 S사의 하도급법 위반 행위에 대하여 시정명령과 함께 과징금을 납부하도록 처분하였습니다.

 

중소기업인 수급사업자는 소프트웨어 개발 용역 계약에서 도급사가 일방적으로 업무의 위탁취소를 하는 경우에 위와 같은 공정거래위원회의 판단결과를 이용하여 도급자와 적극적인 협상에 임하면 유리한 결과를 끌어 있을 것입니다.

 

KASAN_하도급계약에서 부당한 위탁취소 행위 사례.pdf

 

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작성일시 : 2017.11.27 15:00
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「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하공정거래이라고 합니다)사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 불공정거래행위의 하나로 규정(23조 제1항 제4)하여 제재하고 있습니다. 또한, 이러한 거래상 지위의 남용행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는 것과 별개로 위와 같은 행위를 실현시키고자 하는 사업자와 상대방 사이의 약정이 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로 평가할 수 있는 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효에 해당합니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 9434432 판결 참조). 본 포스팅에서는 이와 같은 불공정거래행위에 관한 최신 판례(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017229048 판결)를 소개하고자 합니다.

 

이 사건에서 백화점을 운영하는 대규모 소매업자인 원고는 원고에게 의류를 납품하는 피고와 2012. 9. 1. 원고가 피고로부터 납품 받은 상품을 매입하여 그 대금을 지급하고 피고의 책임하에 상품을 판매한 후 재고품을 반품하는 조건으로 거래하는 내용의 특정매입거래계약(이하이 사건 계약이라고 한다)을 체결하고 지속적으로 거래해왔습니다.

 

그런데 2014. 9. 25. 피고가 원고에게 재고품에 관한 상품대금 반환채무 232,225,685이 있음을 확인하면서 이를 2014. 12. 31. 부터 2015. 9. 30. 까지 4회에 걸쳐 분할 상환하기로 하는 상품대금 반환에 관한 확약서(이하이 사건 확약서또는이 사건 확약이라고 한다)를 작성한 것과 관련하여, 원고는 이 사건 확약에 따라 미지급 재고물품 대금 81,843,690원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하는 소를 제기하였습니다.

 

이에 대하여 원심은 이 사건 계약의 실질은 특정매입거래가 아닌 직매입거래이고, 직매입거래에 있어 대규모 소매업자인 원고가 납품업자인 피고에게 상품의 전부 또는 일부를 반품하는 행위는 공정거래법 제23조 제1항 제4호가 금지하는 불공정거래행위 중 거래상 지위의 남용행위로서 불법행위에 해당하며, 이 사건 확약은 이러한 불법행위를 실현하는 내용으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하여 무효라고 보아, 이 사건 확약에 따라 미지급 재고물품 대금 81,843,690원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구를 배척하였습니다.

 

이와 관련하여 직매입거래는 대규모소매업자가 납품업자로부터 직접 상품을 매입하여 판매하는 거래 형태입니다. 이는 원칙적으로 납품이 완료되어 상품매입이 확정되면 소유권이 납품업자로부터 대규모소매업자로 이전되는 것이므로 상품관리 및 가격 결정, 판매, 재고 부담 등은 대규모소매업자의 몫이 됩니다. 그리고, 특정매입거래는 대규모소매업자가 납품업자로부터 상품을 우선 외상매입한 후 판매하고 재고품은 반품하는 거래형태를 말한다. 이는 대규모소매업자가 매장에서 소비자에게 매출영수증 또는 전표를 발행한다는 점에서 직매입거래 형태의 요소는 일부 있으나, 실제 상품 판매활동은 납품업자가 전담하고 대규모소매업자가 판매수수료 징수를 위해 매출관리만 하며, 반품을 통해 재고부담도 납품업자가 진다는 점에서 임대 또는 위·수탁 거래형태와 유사합니다.

 

이 사건에서 대법원은 a) 원고가 납품 받은 의류대금 전부를 납품일 익월 15일에 곧바로 지급하고 원고와 피고 사이에 주기적인 반품도 없었던 점, b) 이 사건 계약일로부터 2년이 지나 남은 재고품과 이미 지급한 의류대금을 상환하는 내용으로 이 사건 확약서를 작성한 점, c) 원고는 피고로부터 원고의 자체 브랜드를 붙인 의류를 부가가치세를 포함한 피고의 공급가에 납품 받아 임의로 판매가격을 정하여 판매한 것으로 보이고, 그에 따라 원고의 마진율은 30%를 초과하거나 50%를 상회하는 경우도 있었던 점, d) 원고는 이 사건 계약을 특정매입거래계약인 것처럼 체결하고도 직매입거래 방식으로 의류를 납품 받아 수익의 극대화를 도모한 점에 비추어, 이 사건 확약은 원고가 우월한 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 피고에게는 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 법률행위로 평가할 수 있고, 이를 강제하는 것은 사회적 타당성이 없어 사회질서에 반한다고 판시하였습니다.

 

즉 대법원은 원고가 특정매입거래계약인 것처럼 계약을 체결하고 실제로는 직매입거래방식으로 납품 받아 수익을 극대화하거나 재고를 반품시키는 행위는, 공정거래법상 불공정행위에 해당하면서 동시에 반사회질서 법률행위로서 무효라고 판시한 것입니다.

 

대법원 2017다229048 판결.pdf

 

김동섭 변호사/변리사

 

KASAN_공정거래법 위반 불공정거래행위 무효 판결.pdf

  

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작성일시 : 2017.11.14 13:00
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S사는 2009. 9.부터 2012. 7.까지의 기간 A 59  수급사업자에게 소프트웨어 시스템과 관련된 66건의 SW시스템 개발 구축 등의 용역을 위탁한 , 수급사업자들로부터 계약종료와 함께 목적물을 납품받았으나 목적물수령일부터 10일을 초과하여 검사하였고, B 27 수급사업자와 계약을 체결한 29건의 용역에 대하여는 하도급대금을 목적물수령일부터 60일을 초과하여 지급한 사실로 공정거래위원회에 제소되었습니다.

 

공정거래위원회는 우선 사건 하도급거래에서 S사가 수급사업자들에게 용역위탁 지식정보 성과물의 작성을 위탁한 것으로 피심인이 목적물 수령증명서를 발급하지 않아 수령일을 특정하기 어렵고, 계약기간의 연장 또는 변경이 없었으므로 당초 계약기간 종료일을 목적물 수령일로 있다고 판단하였습니다. 따라서 S사는 계약기간 종료일로부터 10 이내에 검사를 완료하고 결과를 통지하여야 하며, 60 이내에 하도급대금을 지급하여야 함에도 불구하고 A 59 수급사업자에게 검사 결과통지를 하지 아니하였고, B 27 수급사업자에게는 60 이내에 하도급대금을 지급하지 아니하였는 , S사의 이와 같은 행위는 하도급법 9 2 하도급법 13 1항에 위반된다고 판단하였습니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률

9(검사의 기준·방법 시기)

원사업자는 정당한 사유가 있는 경우 외에는 수급사업자로부터 목적물등을 수령한 [제조위탁의 경우에는 기성부분(旣成部分) 통지받은 날을 포함하고, 건설위탁의 경우에는 수급사업자로부터 공사의 준공 또는 기성부분을 통지받은 날을 말한다]부터 10 이내에 검사 결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 하며, 기간 내에 통지하지 아니한 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다. 다만, 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

13(하도급대금의 지급 ) 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우에는 목적물등의 수령일부터 60 이내의 가능한 짧은 기한으로 정한 지급기일까지 하도급대금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 지급기일을 정한 것으로 인정되는 경우

2. 해당 업종의 특수성과 경제여건에 비추어 지급기일이 정당한 것으로 인정되는 경우

 

 

위와 같은 공정거래위원회의 판단에 대하여, S 첫째, 개별 모듈은 단독 실행(구동) 어렵고, 다른 개별 모듈들과 결합하여 전체 시스템이 완성되어야 개별모듈의 실행 다른 모듈들과의 연동이 되는지 여부를 검사할 있는 , 둘째, 전체 시스템의 실행 연동이 이루어졌을 때에야 해당 용역이 완성되었다고 있으므로 잔금지급은 검사 완료시점에 이루어지는 것이 업계의 관행으로 되어 있는 , 셋째, 사건 용역위탁의 대부분은 개별 모듈제작을 위한 용역을 하나의 수급사업자에게 위탁하는 것이 아니라 개별수급사업자들로부터 소수의 인원을 제공받아 하나의 모듈 작업에 투입하여 진행하는 역무위탁의 성격이 강하여 수급사업자별로 목적물을 납품받아 검사하는 것이 사실상 불가능한 등을 고려하면 하도급법 위반으로 보기 어렵다고 주장하였습니다.

 

그러나 공정거래위원회는 다음과 같은 이유로 S사의 주장을 받아들이지 않았습니다.  첫째, 수급사업자들이 완성한 여러 개별 모듈(또는 시스템) 연계연동 과정에서 발생하는 문제에 대한 1차적 책임은 개별 모듈 개발을 담당한 수급사업자에게 있다기보다 시스템 통합 사업자인 S사에게 있으므로 목적물의 납품이 있으면 즉시 검사 수령하여야 하고, 만약, 목적물을 수령한 통합하는 과정에서 개별 모듈의 하자가 발견되는 경우 당해 모듈을 작성한 수급사업자에게 하자보증책임을 물어야 것인바, 통합과정에서 하자가 발견될 가능성을 이유로 검사를 지연하고 하도급대금(잔금) 지급을 지연하는 것은 정당한 사유에 의한 것이라 없다고 보았습니다.

 

둘째, 사건 하도급거래가 역무위탁의 성격이 강하여 사실상 검사가 불가능하다는 주장과 관련하여서는 사건 하도급 거래는 용역위탁 지식정보성과물의 작성 위탁에 해당한다고 판단하였습니다.

 

공정거래위원회는 위와 같은 S사의 하도급법 위반 행위에 대하여 시정명령과 함께 과징금을 납부하도록 처분하였습니다.

 

중소기업인 수급사업자는 소프트웨어 개발 용역 계약에서 수급검사를 지연하거나 여러 가지 사유를 대면서 대금지급을 지연하는 경우에 위와 같은 공정거래위원회의 판단결과를 이용하여 도급자와 적극적인 협상에 임하면 유리한 결과를 끌어 있을 것입니다.

 

정회목 변호사

 

KASAN_소프트웨어 시스템 개발용역 하도급계약에서 검사지연 및 대금 지연지급 행위 사례.pdf

 

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작성일시 : 2017.11.02 22:00
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하도급법은 도급인이 원칙적으로 수급인에게 기술자료를 요구할 없도록 규정하고 있습니다(하도급법 12조의3 1). 다만 정당한 사유가 있는 경우는 예외를 인정하고 있고, 경우에도 요구 목적, 비밀유지에 관한 사항, 권리귀속 관계, 대가 등의 내용을 적은 서면을 교부하도록 강제하고 있습니다(12조의3 1 단서, 2). 이는 해당 기술자료를 요구하는 경우에 도급인에게 목적과 범위를 제한하고 비밀유지 의무를 부과하여 목적 이외에 함부로 사용할 없도록 하여 수급인의 손해를 방지하기 위함입니다.

 

공정거래위원회는 2017. 4. K사가 6 수급사업자에게 의료용 모니터, 전자칠판 등의 부품용 금형의 제작을 위탁하고 이를 제작하는 과정에서, 정당한 사유에 의해 기술 자료인 금형도면을 요구하는 경우라 하더라도 법정 기재사항을 수급사업자와 미리 협의하여 정한 내용을 적은 서면을 수급사업자에게 교부하지 아니하고 금형도면을 제공하도록 요구하는 것과 같은 행위에 대하여  이를 금지하는 시정명령을 내렸습니다(25).

 

공정거래위원회는 금형제작과정에서 수정보완할 사항이 있는 경우 제작중이거나 사용 중인 금형의 구조 내에서 부품의 형상 등의 변경이 가능한지를 검토하기 위하여 사전에 금형도면을 검토할 필요가 인정되는 등을 고려하여 금형 도면 등의 기술자료의 제공 요구에 타당성이 있는 것으로 판단하였습니다. 그러나 K사는 6 수급사업자에게 금형의 제작을 위탁하고 이를 납품받는 과정에서 금형도면을 구두 또는 전자우편 등을 통해 요구하면서 요구목적, 비밀유지에 관한 사항, 권리귀속 관계, 대가 12조의3 2 같은 시행령 7조의3에서 정하는 사항을 수급사업자들과 미리 협의하여 정한 바가 없고, 관련 서면을 수급사업자들에게 교부하지도 아니하였습니다.

 

위와 같은 이유로 K사는 공정거래위원회로부터 시정명령을 받았습니다. 사안이 경미하다고 보아 시정명령 이외에 과징금, 벌금 등의 추가 제재는 없었습니다.

 

소프트웨어 프로그램 개발 하도급의 경우에도 수급인이 도급인이 요구하는 기술자료에 대하여 정당한 목적에 대하여 확인하고 법정서면을 요구할 권리가 있습니다. 이를 통하여 가능한 수급인의 영업비밀이 3자에게 노출되는 것을 회피하여야 것입니다.

 

하도급법 12조의3(기술자료 제공 요구 금지 )

원사업자는 수급사업자의 기술자료를 본인 또는 3자에게 제공하도록 요구하여서는 아니 된다. 다만, 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에는 요구할 있다.

원사업자는 1 단서에 따라 수급사업자에게 기술자료를 요구할 경우에는 요구목적, 비밀유지에 관한 사항, 권리귀속 관계, 대가 대통령령으로 정하는 사항을 해당 수급사업자와 미리 협의하여 정한 내용을 적은 서면을 해당 수급사업자에게 주어야 한다.

원사업자는 취득한 기술자료를 자기 또는 3자를 위하여 유용하여서는 아니 된다.

 

시행령 7조의3(기술자료 요구 서면 기재사항)

12조의32항에서 "요구목적, 비밀유지에 관한 사항, 권리귀속 관계, 대가 대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 호의 사항을 말한다.

1. 기술자료 제공 요구목적

2. 비밀유지방법 요구대상 기술자료의 비밀유지에 관한 사항

3. 요구대상 기술자료와 관련된 권리귀속 관계

4. 요구대상 기술자료의 대가 대가의 지급방법

5. 요구대상 기술자료의 명칭 범위

6. 요구일, 제공일 제공방법

7. 밖에 원사업자의 기술자료 제공 요구가 정당함을 입증할 있는 사항

 

하도급법 25(시정조치)

공정거래위원회는 3조제1항부터 4항까지 9, 3조의4, 4조부터 12조까지, 12조의2, 12조의3, 13, 13조의2, 14조부터 16조까지, 16조의27 17조부터 20조까지의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 있다.

공정거래위원회는 1항에 따라 시정조치를 경우에는 시정조치를 받은 원사업자에 대하여 시정조치를 받았다는 사실을 공표할 것을 명할 있다.

 

25조의3(과징금)

공정거래위원회는 다음 호의 어느 하나에 해당하는 발주자·원사업자 또는 수급사업자에 대하여 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하도급대금이나 발주자·원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 있다.

3. 3조의4, 4조부터 12조까지, 12조의2, 12조의3, 13 13조의2 위반한 원사업자

 

26(관계 행정기관의 장의 협조)

공정거래위원회는 3조제1항부터 4항까지 9, 3조의4, 4조부터 12조까지, 12조의2, 12조의3, 13, 13조의2, 14조부터 16조까지, 16조의27 17조부터 20조까지의 규정을 위반한 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 위반 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고, 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한, 「건설산업기본법」 82조제1항제7호에 따른 영업정지, 밖에 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청하여야 한다.

 

30(벌칙) 다음 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하도급대금의 2배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.

1. 3조제1항부터 4항까지 9, 3조의4, 4조부터 12조까지, 12조의2, 12조의3 13조를 위반한

 

35(손해배상 책임) 원사업자가 법의 규정을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 자에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.

원사업자가 4, 8조제1, 10, 11조제1·2 12조의33항을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

정회목 변호사

 

KASAN_하도급법상 기술자료제공요구 금지 위반 및 제재.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.19 17:00
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