「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하공정거래이라고 합니다)사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 불공정거래행위의 하나로 규정(23조 제1항 제4)하여 제재하고 있습니다. 또한, 이러한 거래상 지위의 남용행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는 것과 별개로 위와 같은 행위를 실현시키고자 하는 사업자와 상대방 사이의 약정이 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로 평가할 수 있는 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효에 해당합니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 9434432 판결 참조). 본 포스팅에서는 이와 같은 불공정거래행위에 관한 최신 판례(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017229048 판결)를 소개하고자 합니다.

 

이 사건에서 백화점을 운영하는 대규모 소매업자인 원고는 원고에게 의류를 납품하는 피고와 2012. 9. 1. 원고가 피고로부터 납품 받은 상품을 매입하여 그 대금을 지급하고 피고의 책임하에 상품을 판매한 후 재고품을 반품하는 조건으로 거래하는 내용의 특정매입거래계약(이하이 사건 계약이라고 한다)을 체결하고 지속적으로 거래해왔습니다.

 

그런데 2014. 9. 25. 피고가 원고에게 재고품에 관한 상품대금 반환채무 232,225,685이 있음을 확인하면서 이를 2014. 12. 31. 부터 2015. 9. 30. 까지 4회에 걸쳐 분할 상환하기로 하는 상품대금 반환에 관한 확약서(이하이 사건 확약서또는이 사건 확약이라고 한다)를 작성한 것과 관련하여, 원고는 이 사건 확약에 따라 미지급 재고물품 대금 81,843,690원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하는 소를 제기하였습니다.

 

이에 대하여 원심은 이 사건 계약의 실질은 특정매입거래가 아닌 직매입거래이고, 직매입거래에 있어 대규모 소매업자인 원고가 납품업자인 피고에게 상품의 전부 또는 일부를 반품하는 행위는 공정거래법 제23조 제1항 제4호가 금지하는 불공정거래행위 중 거래상 지위의 남용행위로서 불법행위에 해당하며, 이 사건 확약은 이러한 불법행위를 실현하는 내용으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하여 무효라고 보아, 이 사건 확약에 따라 미지급 재고물품 대금 81,843,690원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구를 배척하였습니다.

 

이와 관련하여 직매입거래는 대규모소매업자가 납품업자로부터 직접 상품을 매입하여 판매하는 거래 형태입니다. 이는 원칙적으로 납품이 완료되어 상품매입이 확정되면 소유권이 납품업자로부터 대규모소매업자로 이전되는 것이므로 상품관리 및 가격 결정, 판매, 재고 부담 등은 대규모소매업자의 몫이 됩니다. 그리고, 특정매입거래는 대규모소매업자가 납품업자로부터 상품을 우선 외상매입한 후 판매하고 재고품은 반품하는 거래형태를 말한다. 이는 대규모소매업자가 매장에서 소비자에게 매출영수증 또는 전표를 발행한다는 점에서 직매입거래 형태의 요소는 일부 있으나, 실제 상품 판매활동은 납품업자가 전담하고 대규모소매업자가 판매수수료 징수를 위해 매출관리만 하며, 반품을 통해 재고부담도 납품업자가 진다는 점에서 임대 또는 위·수탁 거래형태와 유사합니다.

 

이 사건에서 대법원은 a) 원고가 납품 받은 의류대금 전부를 납품일 익월 15일에 곧바로 지급하고 원고와 피고 사이에 주기적인 반품도 없었던 점, b) 이 사건 계약일로부터 2년이 지나 남은 재고품과 이미 지급한 의류대금을 상환하는 내용으로 이 사건 확약서를 작성한 점, c) 원고는 피고로부터 원고의 자체 브랜드를 붙인 의류를 부가가치세를 포함한 피고의 공급가에 납품 받아 임의로 판매가격을 정하여 판매한 것으로 보이고, 그에 따라 원고의 마진율은 30%를 초과하거나 50%를 상회하는 경우도 있었던 점, d) 원고는 이 사건 계약을 특정매입거래계약인 것처럼 체결하고도 직매입거래 방식으로 의류를 납품 받아 수익의 극대화를 도모한 점에 비추어, 이 사건 확약은 원고가 우월한 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 피고에게는 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 법률행위로 평가할 수 있고, 이를 강제하는 것은 사회적 타당성이 없어 사회질서에 반한다고 판시하였습니다.

 

즉 대법원은 원고가 특정매입거래계약인 것처럼 계약을 체결하고 실제로는 직매입거래방식으로 납품 받아 수익을 극대화하거나 재고를 반품시키는 행위는, 공정거래법상 불공정행위에 해당하면서 동시에 반사회질서 법률행위로서 무효라고 판시한 것입니다.

 

대법원 2017다229048 판결.pdf

 

김동섭 변호사/변리사

 

KASAN_공정거래법 위반 불공정거래행위 무효 판결.pdf

  

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작성일시 : 2017.11.14 13:00
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국내 또는 국외에서 기업 인수, 합병, 합작 등 경영참여를 목적으로 국내외 투자를  추진하고자 하는 경우, 관련 당사자간 오랜 실사와 협상과정을 거쳐 최종 계약체결에 이른 경우에도, 목적한 바와 같은 기업결합계약이 유효하게 발효하기 위해서는 관련국의 공정거래법규상 기업결합 신고 및 승인 절차를 경유하여야 함에도 불구하고, 상당수 기업들이 이러한 신고절차를 간과하여 법적 제재 또는 과징금이 부과되는 사례가 빈발하고 있어 주의를 요한다.

 

1. 개 요

 

일반적으로 부정경쟁방지(공정거래) 법규가 규제하는 3대 영역은 아래와 같다.

① 카르텔, anti-competitive 계약 또는 기타 경쟁업체 간 담합행위(cartel or any other anti-competitive agreements or concerted practices),

② 시장지배적 지위 남용을 통한 부정경쟁행위(anti-competitive practices through the abuse of market dominant position),

③ 합작, 합병 또는 기업인수를 통한 부정경쟁행위(anti-competitive mergers or acquisitions (including joint ventures))

 

특히 상기 세 번째 영역관련, 현재 전 세계 60개 이상 국가에서 부정경쟁방지법규상에 기업 인수, 합병 및 합작관련 검토규정을 두고(일반적으로 “Merger Control”로 지칭됨) 그러한 M&A나 합작을 통한 기업결합에 따른 반경쟁적 효과를 예방하고 있다. 대부분의 merger control 법규는 아래와 같은 실질적 효과 심사를 통해 부당경쟁행위를 규제하고 있다.

 

) Does the concentration significantly impede effective competition? (EU)

) Does the concentration substantially lessen competition? (US, UK)

) Does the concentration lead to the creation or strengthening of a dominant position? (Germany, Switzerland)

 

인수, 합병, 합작 등의 방법으로 상당한 거래규모 또는 영업규모의 해외투자를 추진하고자 하는 기업들은 모국 및 투자대상국 뿐만 아니라, 대상 당사자들이 significant business를 하고 있거나, 그러한 기업결합거래의 결과 anti- competitive effects가 발생할 수 있는 다른 제3의 국가들에서도 인수/합병/합작 관련 사전 신고 및 허가가 요구될 수 있음에 각별한 유의를 요한다. 부정경쟁방지법규는 대표적인 extraterritorial jurisdiction(역외관할권) 행사 빈발 영역으로, 해당 국가 내에 당사자 또는 투자 대상 기업들이 물리적 입

지를 두고 있지 않은 경우에도, 해당 기업결합의 결과로 인해 자국시장에 반경쟁적 결과나 효과가 발생할 우려가 있는 경우 소위 “effect doctrine(효과 이론)”에 따른 관할권 행사를 통해 규제가 가능하므로, 그러한 우려가 있는 모든 국가들의 해당 법규상 기준, 절차 등에 대한 사전 검토를 통해, 필요한 사전 신고 및 허가절차를 경유한 뒤 계약체결 및 closing을 진행하여야 한다.

 

2. 우리나라 관련법규

 

우리나라 독점규제법에서는,

기업결합을 (a)주식취득, (b) 임원겸임, (3) 회사의 합병, (4) 영업의 양수, (5) 회사설립에의 참여 등의  5가지 유형으로 구분하고, 이러한 유형에 해당될 경우,

아래와 같이 일정규모 이상의 기업결합에 대해서 공정거래위원회가 신고를 받아 심사하고 있다.

 

·       결합기업, 즉 취득하는 회사의 자산총액 또는 매출액의 규모(계열회사의 자산총액 또는 매출액을 합산한 규모) 2천억원 이상일 경우

·       피결합회사의 자산총액 또는 매출액의 규모가 200억원 이상일 경우 역시 신고의무가   발생하게 된다.

 

심사결과 경쟁제한성이 없다고 판단되면 그 사실을 신고회사에게 통지하고 경쟁제한성이 있다고 판단되면 경쟁제한성을 치유할 수 있는 적절한 시정조치(당해 행위의 중지 요청, 주식의 전부 또는 일부의 처분, 임원의 사임, 영업의 양도, 시정명령을 받은 사실의 공표, 영업방식 또는 영업범위의 제한 등 경쟁제한의 폐해를 시정할 수 있는 다양한 조치)를 부과한다.

한편, 기업결합이 경쟁을 실질적으로 제한하는 경우에도, 아래는 예외로 인정하고 있다.

 

·       기업결합으로 인한 효율성 증대효과가 경쟁제한으로 인한 폐해보다 크다고 인정하는 경우

·       회생이 불가능한 회사와의 결합으로서 기업결합을 하지 않으면 생산설비 등이 당해 시장 에서 계속 활용되기 어려운 경우

 

살펴본 바와 같은 기준에 따라 기업결합신고대상에 해당되는 경우에는 반드시 아래 유형에 따른 사전 또는 사후 신고를 진행하여야 한다.

 

신고기한구분

신고의무자

유형

신고시기

사전신고

대규모회사

주식취득

계약일 완료후 이행완료전

합병

영업양수

회사신설 참여

주총(이사회) 의결일 이후 이행완료전

사후신고

대규모회사 외의 자

주식취득

주권교부일 등으로부터 30

합병

합병등기일부터 30

영업양수

대금지불 완료일부터 30

회사신설 참여

주금납입기일 다음날부터 30

대규모회사

임원겸임

겸임되는 회사의 주주총회(사원총회)에서 선임이 의결된 날 부터 30

[자료: 공정거래위원회; http://www.ftc.go.kr/policy/compet/mnaReport.jsp]

 

*대규모회사: 자산총액 또는 매출액 2조원 이상 회사(시행령 제12조의2)

이러한 신고의무를 위반한 경우에는 아래와 같은 제재를 받게 된다.

·       당해행위의 중지, 주식의 전부 또는 일부의 처분, 임원의 사임, 영업의 양도, 시정명령 받은 사실의 공표, 영업방식 또는 영업범위의 제한, 기타 법위반상태 해소를 위해 필요한 조치의 시정조치 (공정거래법 16조 ①항)

·       시정조치를 받은 후 정한 기간내에 이행을 하지 아니하는 자에 대해서는 매1일당    일정금액(최대 결합금액의 0.03%) 범위내에서 부과 (공정거래법 17조의3)

·       기업결합 신고(허위신고 포함) 위반시 사업자는 1억원이하, 임직원은 1천만원이하의  과태료 부과 (공정거래법 69조의2 ①항 2)

 

2.  미국 관련 법규

 

HSR Act로 흔히 알려진 HartScottRodino Antitrust Improvements Act of 1976에 따라, 일정 기준 이상에 해당하는 합병, 주식/자산 인수, 합작 또는 독점 license계약을 하고자 하는 당사자는 반드시 연방무역위원회와 법무부에 사전신고(notification)하여야 한다(Section 7A of the Clayton Act, 15 U.S.C. §18a). 그러한 notification이 요구된 계약의 경우에는 해당 당국의 심사가 진행 중인 statutory waiting period 만료 전에는 해당계약에 따른 거래의 closing 진행을 금하고 있다.

사전신고(premerger notification)“Notification and Report Form for Certain Mergers and Acquisitions”이라는 특정 양식에 따라 작성하여야 하며, 각 당사자들의 해당 사업관련 정보를 관할당국에 제출하여야 한다. 제출 후 통상 30(15 days for all-cash tender offers or bankruptcy sales) 간의 waiting period 동안 관할 당국은 anti-competitive effects 발생 여부에 대한 심사를 진행하고 그 기간 중 당국은 추가 관련 정보를 요구할 수도 있다. 관할 당국은 추가 정보심사를 위해 기간연장을 요청할 수 있다. 반대로, 해당 신고 당사자들은 조기 심사종료(“early termination”)를 요청할 수도 있다.

notification 또는 waiting period 위반의 경우, 위반 1일당 최고 $16,000까지의 벌금이 부과되고, 관할당국은 해당 자산 또는 주식 몰수 명령을 신청할 수 있다.

2015220일자, 발효기준에 따른 3대 산정 기준은 아래와 같다.

이러한 사전신고의무는 거래가액(size of the transaction) 및 관련 당사자들의 자산 또는 영업규모(size of the parties)를 기준으로 결정되며, FTC(연방무역위원회)는 매년 gross national product(GNP) 변경상황을

기초로 그 기준을 수정하여 발표하도록 되어 있다. ‘size of the parties’ 산정 시, 해당 당사자 기업뿐만 아니라, 그 모회사 및 모든 자회사까지 포함하여 산정하여야 함에 유의해야 한다.  2017년 발효기준에 따른 3대 산정 기준은 아래와 같다.

 

(1) US Commerce(미연방 상거래)

 

US Commerce(미연방 상거래)에 영향을 주는 거래는, HSR 신고대상인지를 판단하기 위해 아래의 (2)(3)의 테스트를 거쳐야 한다. 어느 일방 당사자가 interstate commerce[()간 상거래]에 관여하거나, 영향을 미치고 있는 경우는 US Commerce 요건은 충족된다. “US Commerce”요건 미충족으로 신고의무가 면제된 경우는 사실상 없다.

 

(2) 거래규모(Size-of-Transaction)

 

US$ 80,800,000 초과하는 거래는 HSR 신고 대상이다. , US$ 80,800,000 이하의 거래는 취득 자산 또는 지분율에 관계없이 HSR의 신고 대상에서 제외된다.

 

(3) 당사자 사업규모(Size-of-Person)

 

① 거래가액이 US$ 80,800,000 초과~US$ 323,000,000 미만인 경우로서,

) 어느 당사자가 US$ 161,500,000 이상의 총 자산 또는 순 매출액을 갖고 있고,

) 다른 당사자가 US$ 16,200,000 이상의 총 자산 또는 순 매출액을 가진 경우는

HSR 신고대상이다.

② 거래가액이 US$ 323,000,000 초과하는 모든 거래는 “size of person” test 여부와 상관없이 모두 신고대상이다.

 

3.  E.U. 관련 법규

 

유럽연합의 merger control(기업결합 규제)은 유럽 이사회의 합병 관리 규칙인 “Council Regulation (EC) 139/2004 on the control of concentrations between the undertakings(“Merger Regulation”)”을 따른다. 이 규정에 근거하여, 일부 예외를 제외하고는, European Commission(이하 위원회”)유럽연합 차원(community dimension)”시장집중(concentrations)”에 대한 독점적 관할권을 갖는다.

이러한 거래는 위원회에 대한 사전신고(notification) 및 승인(clearance)을 필요로 한다. 따라서, 그러한 기업결합 거래는 해당 신고 및 승인 시까지는 개시되어서는 안 된다. EU차원 Merger Regulation의 적용대상이 아닌 경우에도, 해당 거래는 유럽연합 내 개별국의 merger control 관련 법규 적용대상이 될 수도 있음을 유의하여야 한다.

 

(1) 시장집중(Concentrations)

 

시장집중은 한 명 이상의 당사자가 주식 또는 자산의 매입, 또는 계약이나 기타 수단으로, 한 명 이상의 다른 사업자의 전체 또는 부분적, 직접 또는 간접적인 지배력을 취득하는 경우를 의미하는 바[합병규칙, 3(1)(b)], 합병, 단독 또는 공동 지배력(joint control)의 취득과 합작투자법인(full function JV)의 설립(creation)을 포함한다.

 

(2) 유럽연합(공동체) 차원[Community Dimension(Turnover Threshold/매출액 요건)]

 

상술한 시장집중 요건에 해당하는 경우에도, 해당 거래가 EU차원의 의미가 있는 경우에만 합병규칙이 적용되는 바, 아래 두 가지 기준의 매출액 요건에 따라 결정된다.

 

① 첫 번째 기준은, 아래 두 가지 조건을 모두 충족하는 경우는 Com- munity Dimension에 해당된다.

) 관련 당사자 전부의 직전년도 전세계 매출액 합계가 50억 유로를 초과하고,

) 관련 당사자 중 적어도 2개의 회사의 유럽연합 매출액이 각각 2.5억 유로를 초과할 것.

② 상술한 첫 번째의 요건에 해당되지 않는 경우에도, 아래 두 번째 기준상의 요건을 모두 충족하면 Community Dimension에 해당된다.

) 당사자 전부의 전 세계 매출액 합계가 25억 유로를 초과하고,

) 당사자 전부의 매출액 합계가 적어도 3개의 EU 회원국에서 각 1억 유로를 초과하며,

) 앞의 ⅱ)에서 언급한 3EU 회원국 각각에서, 적어도 2개 회사의 매출액이 각각 2,500만 유로를 초과하고,

) 적어도 2개 회사의 EU공동체 내 매출액이 각각 1억 유로를 초과할 것.

 

그러나, 첫 번째 ① 또는 두 번째 ② 기준에 해당하는 경우에도, 특정 1개 회원국 내 매출액이 EU 전체 매출액의 3분의 2를 초과하는 경우는, EU Dimension에 해당되지 않는다(“3분의 2” 예외 원칙).

상술한 기준상 EU 차원의Community Dimension에 해당하지 않는 경우에도,

EU 회원국 관련 법규에 따라 국내 당국의 심사대상이 되는 경우도 있으므로, 관련 개별국 법규에 대한 검토도 필요하다.

 

(3) 역외관할(Extraterritorial Jurisdiction)

 

“Community Dimension” test, 시장집중의 당사자들이, 필수 매출(requisite turnover) 기준상의 요건 외에는, 유럽과 어떤 관련성이 있을 것을 요건으로 하지 않는다. 당사자들 간의 계약이 유럽에서 맺어지거나 유럽 영역 내에서 행해져야 할 필요도 없다. 그러나, 유럽연합 일반법원(the General Court)Merger Regulation을 적용하는 것은 제소된 시장집중이 “EU에 즉각적이고 상당한 영향이 있을 것으로 예측 가능할 경우에만 국제 공법상 정당성이 인정된다고 판시하였다 (Gencor v. Commission, Case T-102/96). 위원회 실무상, 상술한 매출액기준 요건이 충족된 경우는 Gencor 판례상 요건을 충족했다는 견해를 취하고 있다.


 

[참고: 매출액 기준 Test]

https://content.next.westlaw.com/Document/I8417d3d71cb111e38578f7ccc38dcbee/View/FullText.html?contextData=(sc.Default)&transitionType=Default&firstPage=true&bhcp=1

 

 

  기업결합 신고가이드라인(2012.6.22).pdf

 

이용태 미국변호사

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작성일시 : 2017.07.17 14:20
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