1. 대법원 2015. 12. 10. 선고 201413062 판결 국가기술자격법위반 사건

 

국가기술자격법 제15(국가기술자격 취득자의 의무 등) ② 제13조에 따라 발급받은 국가기술자격증은 다른 사람에게 빌려 주거나 빌려서는 아니 되며, 대여를 알선하여서도 아니 된다.

 

대법원 판결 요지 - “국가기술자격의 직무분야에 관한 영업을 규제하는 개별 법령에서 영업의 허가·인가·등록 또는 면허를 받기 위한 필수적인 기준으로 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 갖추도록 규정하고 있거나,

 

사업자 등이 산업현장의 안전유지·관리, 시설운영, 재해예방 등의 목적에서 사업을 하기 위한 필수적인 전제로서 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 선임·임명 또는 고용하도록 규정하고 있는 경우에,

 

국가기술자격자가 국가기술자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 다른 사람에게 국가기술자격증을 빌려 주어 마치 영업이나 사업과 관련하여 국가기술자격자가 실제로 선임·임명 또는 고용되어 국가기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 허가·인가·등록 또는 면허 등을 받아 영업을 하거나 국가기술자격을 갖춘 기술인력이 선임·임명 또는 고용되어 있는 전제에서 사업을 하도록 하였다면,

 

국가기술자격법 제26조 제3항 제1, 15조 제2항에서 금지하는 국가기술자격증을 빌려 주거나 빌린 행위에 해당하며, 영업이나 사업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 국가기술자격 취득자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였더라도 달리 볼 것은 아니다.

 

2. 대법원 2012. 11. 15. 선고 20124542 판결

공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 사건

 

대법원 판결 요지 – “공인중개사법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소등록증의 대여’라 함은 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다.

 

따라서 공인중개사가 무자격자로 하여금 그 공인중개사 명의로 개설등록을 마친 중개사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하는 경우라도,

 

공인중개사 자신이 그 중개사무소에서 공인중개사의 업무인 부동산거래 중개행위를 수행하고 무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하는 것이 아니라면 이를 가리켜 등록증의 대여를 한 것이라고 말할 수 없다.

 

한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 20069334 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 991519 판결 등 참조).

 

3. 대법원 2000. 1. 18. 선고 991519 판결 관세사법위반 사건

 

대법원 판결 요지 – “관세사법 제12조에서 금지하고 있는 '명의대여 등'이라 함은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하거나 그 자격증 또는 등록증을 이용하여 관세사로 행세하면서 수출입절차의 대행업무 등과 같은 관세사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 또는 등록증 자체를 빌려주는 것을 말하므로,

 

만일 관세사가 무자격자로 하여금 그 관세사 명의로 등록을 마친 관세사 사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하였다 하더라도,

 

여전히 관세사 자신이 그 관세사 사무소에서 수출입 물품에 대한 지번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액 계산 등과 같은 관세사의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 관세사의 업무를 수행한 바 없다면, 이를 가리켜 '명의대여 등'을 하였다고 말할 수는 없다.

 

4. 실무적 시사점

 

위 대법원 판결은 무자격자가 그 해당 업무를 수행한 바 없다면(외관상 그 업무를 수행하는 형식을 취하여는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단) 자격증 대여로 보지 않았습니다. 한편, 자격증 대여 혐의를 받는 본인이 해당 업무를 수행했다는 사정도 자격증 대여로 보지 않는데 중요하게 고려하였습니다.

 

KASAN_자격증 명의대여 사안의 형사처벌 판단기준 대법원 판결 정리.pdf

 

 

작성일시 : 2017.10.21 07:00
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원론적인 내용이고 새로운 것은 아니지만 행정처분의 근거와 이유 제시의 기준에 관련된 최근 대법원 판결의 요지를 간략하게 살펴봅니다.

 

행정청은 처분을 하는 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조 제1).

 

당사자가 신청하는 허가 등을 거부하는 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2002. 5. 17. 선고 20008912 판결 참조).

 

이때이유를 제시한 경우는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 200720362 판결 참조).

 

이 사건 처분서는 아무런 실질적인 내용 없이 단순히 신청을 불허한다는 결과만을 통보한 것이다. 기록에 나타나 있는 이 사건 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 살펴보더라도 원고가 이 사건 신청이 거부된 정확한 이유를 알았거나 또는 알 수 있었다는 정황을 확인할 수 없다. 그리하여 원고가 이 사건 소송에서 처분사유를 잘못 확정하여 주장하였고 법원도 원심에 이르기까지 잘못 확정된 처분사유를 바탕으로 심리를 진행하게 되었다는 점에서 원고가 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에도 지장이 있었다고 볼 수 있다. 사정이 이러하다면 이 사건 처분은 근거와 이유를 제시하지 않은 것으로서 위법하다고 보아야 한다.”

 

첨부: 대법원 2017. 8. 29. 선고 201644186 판결

대법원 2016두44186 판결 .pdf

 

KASAN_행정처분의 근거와 이유를 구체적으로 제시하지 아니하면 절차적 하자 위법 - 대법원2016두44186

 

 

작성일시 : 2017.09.03 07:00
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1. 분양계약서의 상가 업종제한 - 계약자유 사항

 

대법원 2009. 12. 24. 선고 200961179 판결 요지 분양계약서에서 업종 제한 조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조).”

 

2. 일부 상가에만 업종 지정 또는 제한 + 나머지 상가는 업종 미지정 또는 제한 없음 지정된 상가의 업종제한 및 독점권 유효

 

대법원 2010. 5. 27. 선고 20078044 판결 요지 이때 전체 점포 중 일부 점포에 대해서만 업종이 지정된 경우라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 적어도 업종이 지정된 점포의 수분양자나 그 지위를 양수한 자들 사이에서는 여전히 같은 법리가 적용된다고 보아야 한다.”

 

3. 상가 업종제한을 위반한 수분양자, 매수인, 임차인에 대한 영업금지청구권

 

대법원 2012. 11. 29. 선고 201179258 판결 요지 건축주가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 경우 점포의 수분양자나 그의 지위를 양수한 자 또는 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 타당하므로, 상호간 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고,

 

따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 200420081 판결, 대법원 2006. 7. 4. 2006164, 165 결정 등 참조).”

 

4. 상가 관리규약의 제정 및 변경 요건  

 

대법원 2012. 11. 29. 선고 201179258 판결 요지 상가건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)의 규율대상인 집합건물인 경우 분양이 개시되고 입주가 이루어짐으로써 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 집합건물법 제23에서 말하는 관리단이 당연히 설립되고,

 

관리단의 설립 이후에는 집합건물법 제28의 관리단 규약을 통하여 위와 같은 업종 제한새로 설정하거나 변경할 수도 있는데,

 

이러한 업종 제한에는 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 해당 업종에 관한 독점적 운영권을 보장하는 의미가 내포되어 있으므로 이를 사후에 변경하기 위해서는 임차인 등의 제3자가 아닌 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 필요하다.

 

다만 관리단 규약의 제·개정을 위한 구분소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도 할 수 있고(집합건물법 제38조 제2), 업종 제한의 변경에 관한 구분소유자나 수분양자의 동의의 의사표시도 마찬가지라고 보아야 하며, 이러한 의결권의 위임이나 대리권의 수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거도 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적·포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는 위 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다고 할 것이다.”

 

대법원 2006. 7. 4. 2006164 결정 요지 건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에서, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는 경우, 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미치므로 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 한다.”

 

l  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29(규약의 설정ㆍ변경ㆍ폐지)

① 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다.

② 제28조제2항에 규정한 사항에 관한 구분소유자 전원의 규약의 설정·변경 또는 폐지는 그 일부공용부분을 공용하는 구분소유자의 4분의 1을 초과하는 자 또는 의결권의 4분의 1을 초과하는 의결권을 가진 자가 반대할 때에는 할 수 없다.

 

5. 위와 같은 상가 관리규약의 제정 및 변경에 관한 법적 요건을 위반한 경우 상가 업종제한 및 독점권 보장 규정이나 관련 계약조항은 효력 없음 

 

6. 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 계약서 특약은 당사자만 구속 + 다른 상가의 수분양자, 매수인, 임차인 등 제3자에게 효력 없음 + 업종제한 조건을 공지하여 다른 상가의 수분양자 등이 그 조건을 받아들인 묵시적 동의를 인정할 수 있어야 업종제한 유효

 

7. 상가 매수인이나 임차인의 업종제한 주장 및 독점권 보호 법적 요건을 충족한 절차를 통해 유효하게 제정된 관리규약의 업종제한 규정이 있는 경우 또는 분양계약서의 이면계약이나 특약이 아니라 공식 계약조건인 업종제한 규정을 포함한 경우

 

8. 경매 낙찰자의 경우 - 상가 업종제한 및 독점권 보장 규약이 있는지 알 수 없었다는 이유로 업종제한에 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 없음 + 상가 업종제한 규정을 적용 받지 않는다는 취지의 하급심 판결 있음. 대법원 판결을 기다려 보아야 할 사안.

 

KASAN_상가 업종제한 독점권 보호 위반자에 대한 영업금지청구 관련 실무적 쟁점 및 판례 요지.pdf

 

 

작성일시 : 2017.08.28 07:00
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1. 분양계약서의 상가 업종제한 - 계약자유 사항

 

대법원 2009. 12. 24. 선고 200961179 판결 요지 분양계약서에서 업종 제한 조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조).”

 

2. 일부 상가에만 업종 지정 또는 제한 + 나머지 상가는 업종 미지정 또는 제한 없음 지정된 상가의 업종제한 및 독점권 유효

 

대법원 2010. 5. 27. 선고 20078044 판결 요지 이때 전체 점포 중 일부 점포에 대해서만 업종이 지정된 경우라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 적어도 업종이 지정된 점포의 수분양자나 그 지위를 양수한 자들 사이에서는 여전히 같은 법리가 적용된다고 보아야 한다.”

 

3. 상가 업종제한을 위반한 수분양자, 매수인, 임차인에 대한 영업금지청구권

 

대법원 2012. 11. 29. 선고 201179258 판결 요지 건축주가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 경우 점포의 수분양자나 그의 지위를 양수한 자 또는 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 타당하므로, 상호간 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고,

 

따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 200420081 판결, 대법원 2006. 7. 4. 2006164, 165 결정 등 참조).”

 

4. 상가 관리규약의 제정 및 변경 요건  

 

대법원 2012. 11. 29. 선고 201179258 판결 요지 상가건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)의 규율대상인 집합건물인 경우 분양이 개시되고 입주가 이루어짐으로써 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 집합건물법 제23에서 말하는 관리단이 당연히 설립되고,

 

관리단의 설립 이후에는 집합건물법 제28의 관리단 규약을 통하여 위와 같은 업종 제한새로 설정하거나 변경할 수도 있는데,

 

이러한 업종 제한에는 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 해당 업종에 관한 독점적 운영권을 보장하는 의미가 내포되어 있으므로 이를 사후에 변경하기 위해서는 임차인 등의 제3자가 아닌 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 필요하다.

 

다만 관리단 규약의 제·개정을 위한 구분소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도 할 수 있고(집합건물법 제38조 제2), 업종 제한의 변경에 관한 구분소유자나 수분양자의 동의의 의사표시도 마찬가지라고 보아야 하며, 이러한 의결권의 위임이나 대리권의 수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거도 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적·포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는 위 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다고 할 것이다.”

 

대법원 2006. 7. 4. 2006164 결정 요지 건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에서, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는 경우, 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미치므로 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 한다.”

 

l  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29(규약의 설정ㆍ변경ㆍ폐지)

① 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다.

② 제28조제2항에 규정한 사항에 관한 구분소유자 전원의 규약의 설정·변경 또는 폐지는 그 일부공용부분을 공용하는 구분소유자의 4분의 1을 초과하는 자 또는 의결권의 4분의 1을 초과하는 의결권을 가진 자가 반대할 때에는 할 수 없다.

 

5. 위와 같은 상가 관리규약의 제정 및 변경에 관한 법적 요건을 위반한 경우 상가 업종제한 및 독점권 보장 규정이나 관련 계약조항은 효력 없음 

 

6. 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 계약서 특약은 당사자만 구속 + 다른 상가의 수분양자, 매수인, 임차인 등 제3자에게 효력 없음 + 업종제한 조건을 공지하여 다른 상가의 수분양자 등이 그 조건을 받아들인 묵시적 동의를 인정할 수 있어야 업종제한 유효

 

7. 상가 매수인이나 임차인의 업종제한 주장 및 독점권 보호 법적 요건을 충족한 절차를 통해 유효하게 제정된 관리규약의 업종제한 규정이 있는 경우 또는 분양계약서의 이면계약이나 특약이 아니라 공식 계약조건인 업종제한 규정을 포함한 경우

 

8. 경매 낙찰자의 경우 - 상가 업종제한 및 독점권 보장 규약이 있는지 알 수 없었다는 이유로 업종제한에 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 없음 + 상가 업종제한 규정을 적용 받지 않는다는 취지의 하급심 판결 있음. 대법원 판결을 기다려 보아야 할 사안.

 

KASAN_상가 업종제한 독점권 보호 위반자에 대한 영업금지청구 관련 실무적 쟁점 및 판례 요지.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.08.19 07:00
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1. 대법원 2015. 12. 10. 선고 201413062 판결 국가기술자격법위반 사건

 

국가기술자격법 제15(국가기술자격 취득자의 의무 등) ② 제13조에 따라 발급받은 국가기술자격증은 다른 사람에게 빌려 주거나 빌려서는 아니 되며, 대여를 알선하여서도 아니 된다.

 

대법원 판결 요지 - “국가기술자격의 직무분야에 관한 영업을 규제하는 개별 법령에서 영업의 허가·인가·등록 또는 면허를 받기 위한 필수적인 기준으로 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 갖추도록 규정하고 있거나,

 

사업자 등이 산업현장의 안전유지·관리, 시설운영, 재해예방 등의 목적에서 사업을 하기 위한 필수적인 전제로서 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 선임·임명 또는 고용하도록 규정하고 있는 경우에,

 

국가기술자격자가 국가기술자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 다른 사람에게 국가기술자격증을 빌려 주어 마치 영업이나 사업과 관련하여 국가기술자격자가 실제로 선임·임명 또는 고용되어 국가기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 허가·인가·등록 또는 면허 등을 받아 영업을 하거나 국가기술자격을 갖춘 기술인력이 선임·임명 또는 고용되어 있는 전제에서 사업을 하도록 하였다면,

 

국가기술자격법 제26조 제3항 제1, 15조 제2항에서 금지하는 국가기술자격증을 빌려 주거나 빌린 행위에 해당하며, 영업이나 사업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 국가기술자격 취득자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였더라도 달리 볼 것은 아니다.”

 

2. 대법원 2012. 11. 15. 선고 20124542 판결 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 사건

 

대법원 판결 요지 – “공인중개사법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는중개사무소등록증의 대여라 함은 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다.

 

따라서 공인중개사가 무자격자로 하여금 그 공인중개사 명의로 개설등록을 마친 중개사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하는 경우라도,

 

공인중개사 자신이 그 중개사무소에서 공인중개사의 업무인 부동산거래 중개행위를 수행하고 무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하는 것이 아니라면 이를 가리켜 등록증의 대여를 한 것이라고 말할 수 없다.

 

한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 20069334 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 991519 판결 등 참조).”

 

3. 대법원 2000. 1. 18. 선고 991519 판결 관세사법위반 사건

 

대법원 판결 요지 – “관세사법 제12조에서 금지하고 있는 '명의대여 등'이라 함은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하거나 그 자격증 또는 등록증을 이용하여 관세사로 행세하면서 수출입절차의 대행업무 등과 같은 관세사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 또는 등록증 자체를 빌려주는 것을 말하므로,

 

만일 관세사가 무자격자로 하여금 그 관세사 명의로 등록을 마친 관세사 사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하였다 하더라도,

 

여전히 관세사 자신이 그 관세사 사무소에서 수출입 물품에 대한 지번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액 계산 등과 같은 관세사의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 관세사의 업무를 수행한 바 없다면, 이를 가리켜 '명의대여 등'을 하였다고 말할 수는 없다.”

 

4. 실무적 시사점

 

위 대법원 판결은 무자격자가 그 해당 업무를 수행한 바 없다면(외관상 그 업무를 수행하는 형식을 취하여는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단) 자격증 대여로 보지 않았습니다. 한편, 자격증 대여 혐의를 받는 본인이 해당 업무를 수행했다는 사정도 자격증 대여로 보지 않는데 중요하게 고려하였습니다.

 

KASAN_자격증 명의대여 사안의 형사처벌 판단기준 대법원 판결 정리.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.08.16 07:00
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조금 특이한 판결로 앞서 블로그에서 소개한 글을 다시 올려드립니다. 이례적 판결이지만 반드시 읽어볼 가치가 있다 생각합니다.  

 

소아과 의사가 의원을 운영하면서 약 2년 동안 비급여대상 진료를 하였음에도 피해자 국민건강보험공단에 마치 요양급여 지급 대상 진료 및 검사를 한 것처럼 진료기록부, 검사내역을 허위로 작성한 후 피해자 국민건강보험공단에 요양급여 지급신청을 함으로써 요양급여 명목으로 41,260원을 교부 받았고, 환자의 내원 일수를 증일하여 청구하는 등의 방법으로 기망하여 요양급여 명목으로 약 19천만원을 교부 받았다는 혐의로, 의사를 징역 1 6월로 형사 처벌한 사례입니다.

 

법원은 위와 같이 엄중한 처벌을 한 이유를 판결문 중 [선고형의 결정] 항목에 다음과 같이 자세하게 밝히고 있습니다.

 

"피고인이 저지른 이 사건 범행은 전문직인 의사가 전문지식을 사용하여 기망행위를 통해 국민건강보험공단의 공적 기금을 편취한 것으로서 죄질이 매우 나쁘다. 피고인은 환자들 명의를 임의로 사용하여 진료기록부나 검사내역을 허위로 작성하고, 심지어 국내에 머무르지도 않은 환자들에 대해서도 진료를 한 것처럼 속였으며, 그러한 기망행위로 의료급여를 편취한 횟수가 1만여 회를 상회한다. 피고인이 초범인 점, 피고인이 피해액을 모두 변제한 점, 피고인이 징역형을 받을 경우 의사 자격을 박탈당하는 점 등을 참작하더라도, 이 사건 범행의 죄질과 횟수 등을 고려하면 실형이 불가피하다.

 

피고인과 변호인은 재판과정에서 시종일관 피해액을 모두 변제하였다는 점과 징역형을 받을 경우 의사 자격이 박탈된다는 점을 강조하면서 벌금형을 선고해 줄 것을 요청한다.

 

돈을 빌린 후 갚지 않는 이른바 차용금 사기를 비롯하여 피해자가 특정되어 있는 통상적인 사기죄의 경우에는 피고인이 피해자에게 피해액을 변제한 경우 집행유예 등의 선처를 받는 경우가 많다. 그것은 통상의 사기죄는 대개 개인 간 문제이고, 민사적 관계와 관련된 경우가 많으므로, 피해가 모두 회복된 후 피해자가 처벌을 원치 않는다면 처벌할 필요성이 현저히 떨어지기 때문이다.

 

그러나 이 사건 범행은 공적 기금을 편취한 것으로서 개인 간 문제에 그치는 문제가 아니며, 피해자인 국민건강보험공단이나 일반 국민들이 피고인의 처벌을 원치 않는 것도 아니다. 특히 이 사건 범행은 단속으로 적발되지 않았다면 범행이 은폐되었을 가능성이 높은데, 단속에 적발되지 않았을 때에는 범인이 아무런 처벌을 받지 않고, 반대로 적발된 경우에는 범인이 피해변제를 하기만 하면 집행유예 등 선처를 받는다면, 우리 사회에 만연되어 있는 것으로 보이는 이러한 수법의 공금 편취 또는 횡령에 대한 형벌의 범죄예방효과는 극도로 제한되고 만다.

 

이 사건 범행에 대하여 벌금형이 터무니없다는 점은 의사가 아닌 다른 일반인들이 기망행위를 통해서 1만여 회 이상 공금을 편취하였을 경우에 어떤 처벌을 받는지를 고려하면 명확하다.

 

이 사건 범행의 심각성을 고려할 때 의사 자격 박탈이 피고인에게 지나친 피해를 주는 것이라 볼 수도 없으며, 이 사건 기망행위에 피고인이 의사로서의 지식과 자격을 적극 활용한 점을 고려할 때 의사 자격이 박탈되는 것은 오히려 마땅한 것이다."

 

소아과 의사 비급여대상 진료행위 진료기록부 허위작성 국민건강보험 허위부당청구 의사 징역 1년 6월 실형

 

 

 

작성일시 : 2017.08.05 11:00
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