(1) 담보제공자가 담보권리자의 동의 없이 담보취소신청을 한 경우에 담보권리자가 권리행사의 최고를 받고도 권리를 행사하지 아니하면 담보취소에 동의한 것으로 본다(민사소송법 제125조 제3항). 최고를 받은 담보권리자의 권리 주장 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있을 때에는 그 초과 부분에 대해서는 담보취소에 대한 동의가 있다고 보아야 하므로, 법원은 그 부분 일부 담보를 취소하여야 한다(대법원 2004. 7. 5. 자 2004마177 결정, 대법원 2017. 1. 13. 자 2016마1180 결정 등 참조).
(2) 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아니다(대법원 1988. 3. 29. 자 87카71 결정 참조). 그러나 토지 인도 및 그 인도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 토지의 인도집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생된 차임 상당의 손해가 포함되고, 그 경우 차임 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 인도집행정지를 위한 공탁금의 피담보채무가 된다(대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결 참조).
(3) 토지인도 및 인도완료일까지 차임 상당의 부당이득을 명하는 가집행선고부 제1심판결이 선고되고, 재항고인이 항소심에서 담보제공 조건부 강제집행정지결정을 받은 후 담보로 2,000만 원을 공탁하였음. 이후 판결이 확정되자 재항고인이 위 2,000만 원에 대하여 담보취소를 신청하였으나, 원심은 재항고인의 담보취소 신청을 전부 기각하였음
(4) 대법원 판결 요지: 토지인도집행이 정지가 된 기간(재항고인의 담보 공탁일부터 항소심판결 선고일) 동안의 차임 상당 부당이득액이 담보공탁금 2,000만 원의 피담보채무가 되는데 그 금액이 1,795,200원에 불과하므로, 위 금액을 초과하는 부분에 대하여는 담보를 취소했어야 한다는 이유로 담보취소 신청을 전부 기각한 원심결정 중 일부를 파기하고 자판함
첨부: 대법원 2024. 1. 5.자 2023마7070 결정
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