(1) 민사집행법 제300조 제2항의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이란 당사자 사이에 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계가 존재하고 그에 대한 확정판결이 있기까지, 현상의 진행을 그대로 방치한다면 권리자가 현저한 손해를 입거나 급박한 위험에 처하는 등 소송의 목적을 달성하기 어려운 경우에 그로 인한 위험을 방지하기 위해 잠정적으로 권리 또는 법률관계에 관하여 임시의 지위를 정하는 보전처분이다 한편 민사소송은 사법상의 권리에 대한 침해의 구제 및 이를 통한 사법질서의 유지를 그 목적으로 하는 것이므로 민사집행법상 가처분의 대상이 되는 권리관계는 민사소송에 의하여 보호를 받을 자격이 있어야 한다.
(2) 민법은 개인의 권리나 법익이 침해된 경우 원칙적인 구제수단으로 손해배상 제도를 규정하고 있다(민법 제750조) 그 손해배상은 금전배상의 방법이 원칙이고 다른 의사표시나 법률에 규정이 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 원상회복청구 등 다른 배상방법이 인정된다. 즉 우리나라 민법은 사후적 구제수단인 손해배상청구에 관해서만 규정하고 있을 뿐 사전적 구제수단인 침해금지청구에 관하여 규정하고 있지 않다.
(3) 따라서 채권자의 주장과 같이 이 사건 서적의 출판 배포 등이 의 형사범죄에 기인한 행위라고 하더라도 이를 민법상 불법행위에 해당한다는 이유로 이 사건 신청과 같이 일반적인 침해금지청구를 하는 것은 받아들일 수 없다.
(4) 개별 법률에 기한 금지 또는 예방청구가 각종 지식재산권이나 저작권 등에 관한 특별법에서 권리침해에 대한 금지 또는 예방청구권을 규정하고 있는 경우가 있다. 그러나 군사기밀 보호법에서는 군사기밀의 누설에 대한 형사처벌만을 규정하고 있을 뿐 군사기밀의 누설 또는 누설이 우려되는 경우 이에 대한 침해행위의 금지청구권 또는 예방적 수단을 규정하고 있지 않으므로 군사기밀보호법을 근거로 이 사건 신청의 피보전권리를 인정할 수 없다.
(5) 한편, 물권법정주의 원칙상 이 사건 기밀에 대한 소유권이 성립될 수 없으므로 채권자가 이 사건 기밀에 대한 보유 관리 권한 주체임을 넘어서 위 기밀의 소유자라고 볼 수는 없다. 따라서 소유권에 기한 방해배제청구권 또는 방해예방청구권은 이 사건 신청의 피보전권리가 될 수 없다.
첨부: 서울서부지방법원 2023. 5. 22.자 2023카합50128 결정
