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민사소송법상 '모색적 증거신청'은 원칙적으로 허용되지 않습니다. 모색적 증거신청이란 증명할 사실과 증거의 관계를 구체적으로 밝히지 않거나, 증거조사를 통해 새로운 주장사항을 만들어 내려는 의도에서 신청하는 증거방법입니다.

춘천지방법원 2015. 6. 3. 선고 2014가단32802 판결에서 사실조회신청을 모색적 증거신청으로 보고 증거신청을 기각하였습니다. 위 판결에서 관련 법리와 허용되는 예외적 사유를 상세하게 기재하고 있습니다. 판결문을 첨부하고, 그 중 주요 판시내용을 아래와 같이 인용합니다.

"증거신청을 채택하기 위해서는, ① 민사소송법과 민사소송규칙이 정하는 방식을 준수하여야 하는 증거신청의 적법성, ② 신청 당시를 기준으로 신청한 증거를 조사하면 요증사실을 인정될 수 있다는 요증사실 관련성, ③ 증명할 사실이나 증거가 쟁점판단에 필요하다는 쟁점판단 필요성, ④ 상대방이나 제3자에 대한 프라이버시 침해 우려 등의 요소와 비교·형량하는 등의 과정을 거쳐 공정하고 실효성 있는 권리보호를 위하여 필요하다는 절차운영의 적정성을 모두 구비하여야 한다.

그리고 당사자가 증명할 사실을 특정하지 아니한 채 증거조사를 통하여 새로운 주장사항을 만들어 내려는 모색적 증거신청, 즉 증거를 신청하는 당사자 스스로 알지 못하는 사실을 증거조사를 통하여 획득하고 이를 자기 주장의 기초로 삼으려는 의도로 증거를 신청하는 경우나, 당사자가 어떠한 ‘A 사실’을 주장하지만, 그러한 ‘A 사실’에 관한 아무런 실마리가 없는 경우에 그러한 ‘A 사실’을 증명하기 위한 증거신청을 하는 경우 등은 원칙적으로 부적법하다.

다만 ① 상대방의 배타적 증거 지배, 신청인의 접근 곤란 등으로 증명 취지를 밝힐 수 없는 구체적 사유가 있고, ② 해당 증거방법으로 증거조사 필요성(요증사실 관련성 및 쟁점판단 필요성)을 추론하는 것이 합리적이라는 사정이 있어야 하며, ③ 다른 회피 수단이 없어 모색적 증거신청이 불가피한 사정이 존재하여야 하거나, ④ 증거신청인에게 귀책사유가 없는 경우는 예외적으로 허용할 수 있다고 할 것이다."

법원은 위 판결 사안에서 사실조회 신청을 모색적 증거신청으로서 부적법하다고 기각하면서 나아가 다음과 같이 그 사실조회 신청이 유일한 증거방법에 해당하더라도 마찬가지라고 판시하였습니다.

"피고의 위 증거신청이 유일한 증거라고 하더라도 그 신청은 적법하여야 하므로, 위 증거신청이 부적법하므로, 반드시 증거신청을 채택하여 증거조사를 하여야 하는 것도 아니다."

대법원 2014년 배포한 "민사증거 채부기준 실무 운영방안_적정한 증거채부 실무운영 방안"을 참고로 살펴봅니다. 위 실무운영방안 제13면에 모색적 증거신청에도 불구하고 예외적으로 증거신청을 허용해야 하는 경우를 다음과 같이 설명하고 있습니다.

▣ 모색적 증거신청의 예외적 허용과 그 한계

- 모색적 증거신청이라고 하더라도 증거의 구조적 편중의 해소, 공정한 재판의 실현 등이라는 관점에서 증거신청인이 아래와 같은 모색적 증거신청 허용기준에 해당하는 사유를 서면으로 밝히고 그 사유를 소명하는 경우에는 예외적으로 증거신청의 적법성을 갖춘 것으로 볼 수 있다.

- 입증취지를 구체적으로 명시하지 않은 채 해당 증거신청을 하게 된 구체적 사유(예를 들면, 상대방의 배타적 증거지배, 신청인의 접근 곤란, 법령상의 제한, 증거에 대한 정보부재 등)를 밝혀야 하고, 해당 증거방법으로 증거조사 필요성(요증사실 관련성이나 쟁점판단 필요성)을 추론하는 것이 합리적이라는 사정(예를 들면, 경험칙, 전문지식, 그 밖의 개별 특성 등)이 있어야 하며, 그 밖에 다음 각 호의 사유 중에서 1개 이상이 충족되어야 한다.

① 대체적 입증수단의 부재 : 기왕의 증거조사 결과 그 밖의 다른 입증방법으로는 요증사실을 증명할 수 없다는 구체적 사정

② 신청인에 대한 귀책 곤란 : 입증취지 명시를 위하여 최대한 노력을 다하였다는 등 그와 같은 증거신청에 관하여 신청인에게 귀책사유가 별로 없다는 사정

- 그러나 위 사유가 인정되어도 상대방에게 채부에 관한 의견을 물어야 하고, 심리과정에서 다음 각 호 중 어느 하나의 사유가 있음이 인정되는 때에는 아래에서 살필 절차운영의 적정성 관점에서 모색적 증거신청을 허용하지 아니함이 바람직하다.

① 상대방 또는 제3자의 프라이버시, 생활상의 안녕, 명예 또는 권리를 과도하게 침해할 우려가 있는 경우

② 소송상 필요에 비해 상대방 또는 제3자에게 심리적 고통을 주거나 재산적 피해를 입힐 우려가 더 큰 경우

③ 당해 소송에서 필요한 사실의 증명 이외의 다른 목적으로 증거조사를 신청하는 경우

- 위 ①에 해당하는 경우에는, 증거신청인에게 구체적 사유 및 합리적 추론을 바탕으로 증거조사 필요성(요증사실 관련성, 쟁점판단 필요성)이 높은 최소한도의 범위를 특정하도록 권유할 수 있고 그에 따라 침해의 과도성이 적절한 범위 내로 낮아진다면 그와 같이 범위를 한정하여 채택할 수 있다. 이 권유과정에서 상대방에게 증거신청인이 밝힌 구체적 사유 및 합리적 추론 중 상대방이 알 수 있는 사정에 관해 석명권 행사의 일환으로 불분명한 사실상 사항에 관해 상대방에게 질문하는 등의 조치를 취한 이후에 채부판단을 함이 상당하다.

1. 심판부 및 재판부의 결정 재량과 그 한계  

민사소송법 제290조(증거신청의 채택여부) “법원은 당사자가 신청한 증거를 필요하지 아니하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가 주장하는 사실에 대한 유일한 증거인 때에는 그러하지 아니하다.”

당사자의 주장사실에 대한 유일한 증거가 아닌 한 증거의 채부는 법원이 자유로이 결정할 수 있는 재량사항입니다. (대법원 1991. 7. 26. 선고 90다19121 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다60447 판결 등)

2. 심판부 및 재판부의 결정재량의 제한 

민사소송법 제290조 단서에서 "당사자가 주장하는 사실에 대한 유일한 증거"인 경우에는 재량을 제한합니다. 따라서 반드시 그 증거조사를 해야만 합니다.

다른 증거방법이 없음에도 불구하고 당사자가 신청한 증거조사를 하지 않는다면 민사소송법 위반으로 위법한 심결로서 심결취소사유에 해당하고, 판결이라면 판결취소사유에 해당할 것입니다.

특허심판도 동일합니다. 특허법 제157조(증거조사 및 증거보전) 제2항에서 "증거조사 및 증거보전에 관하여는 민사소송법 중 증거조사 및 증거보전에 관한 규정을 준용한다"고 명시하고 있습니다. 따라서 민사소송과 동일한 법리가 적용됩니다.

3. 특허심판과 심결취소소송 등 행정소송의 특징

한편, 특허심판에는 민사소송과 달리 증거조사와 심리에 직권주의가 적용됩니다. 대법원 2010. 1. 28. 선고 2007후3752 판결도 "행정소송의 일종인 심결취소소송에서 법원이 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 명백하게 주장하지 않는 것도 기록에 나타난 자료를 기초로 하여 직권으로 조사하고 이를 토대로 판단할 수 있다"고 명확하게 밝히고 있습니다. (대법원 2008. 5. 15. 선고 2007후2759 판결 등 참조)

특허법 제157조(증거조사 및 증거보전) 제1항에서도 "심판에서는 당사자, 참가인 또는 이해관계인의 신청에 의하여 또는 직권으로 증거조사나 증거보전을 할 수 있다"고 규정하고 있습니다.

위 대법원 2007후3752 판결은 "설사 당사자가 비교대상발명을 선행기술로 주장하지 아니하였다 하더라도, 기록에 나타난 비교대상발명을 기초로 이 사건 특허발명의 진보성 유무를 판단한 것이 잘못이라고 할 수 없다"고 판시하여 기록범위 내 직권증거조사를 허용하고 있습니다.

위 특칙은 당사자가 신청한 증거조사를 넘어 추가 증거조사를 직권으로 할 수 있다는 의미입니다. 그 반대방향으로 유일한 증거를 조사하지 않을 수 있다는 재량권을 부여하는 것은 절대 아닙니다.

4. 정리

특허심판 및 심결취소소송에서 증거조사 여부는 원칙적으로 심판부 및 재판부의 재량사항입니다. 또한, 당사자 신청과 별도로 직권으로 증거조사를 할 수도 있습니다.

그러나, 증거조사 결정에 대한 재량은 무제한이 아니라 당사자가 주장하는 사실에 관한 유일한 증거인 경우에는 반드시 증거조사를 해야 한다는 한계가 있습니다.

강제집행면탈죄 혐의상황은 특허침해, 상표침해, 저작권침해 등 지재권 침해분쟁에서 자주 발생하지만, 실제 이에 대한 형사책임을 끝까지 추궁한 사례는 거의 없습니다. 참고로 강제집행면탈죄 관련 사항을 살펴보면 다음과 같습니다.

채권자가 채무자에 대한 강제집행을 할 때, 채무자는 가능하면 자신의 재산을 미리 처분하거나 은닉하여 채권자의 강제집행을 방해하려고 합니다. 채무자가 강제집행을 회피하여 채권자에게 손해를 입히는 것으로 개인적 문제처럼 보이지만, 실질적으로 국가공권력 행사를 방해하는 것입니다.

즉, 원칙적으로 "강제집행면탈죄는 국가의 강제집행권이 발동될 단계에 있는 채권자의 권리를 보호하기 위한 범죄"로서, 단순히 개인 차원의 범죄가 아니라 국가 공권력에 의한 강제집행을 회피하여 결과적으로 채권자를 해하게 되어 성립하는 재산죄입니다.

법규정 : 형법 제327조(강제집행면탈) "강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다."

특허침해를 주장하여 해당 제품의 판매금지가처분 소송을 하는데, 특허침해 혐의자가 패소를 우려하여 해당 제품을 도매상 등에 유통시키면, 최종 특허침해로 확정되었다는 전제로, 강제집행면탈죄 책임이 문제됩니다. 몇 년 전 대기업 식품관련 특허분쟁에서 특허침해소송을 하면서 강제집행혐의로 형사 고소하였다는 기사는 보이지만, 판결은 없습니다.

여기서 핵심 쟁점은 특허침해 혐의자가 제품을 반출한 행위가 "은닉 또는 허위양도"에 해당하는지 여부입니다. 시장에서 소비자에게 판매하거나 다른 제3의 회사에 진정한 의사로 판매하였다면 문제되지 않습니다. 그렇지 않고, 일시적 상황을 회피하기 위해 제품제고를 자회사 또는 관계사인 도매회사에 억지로 넘기는 것이 문제입니다.

형식적으로 서류상 매출은 맞지만, 진정한 양도가 아닌 단지 보관 위치만 바꾼 것에 불과하다면 "허위양도"로 볼 소지가 있습니다. 물론 제3자에게 양도한 경우에도 소위 서로 짜고 잠시만 보관했다 반품한다는 정도, 즉 '허위표시에 의한 판매'도 허위양도에 해당할 것입니다.

특허침해 제품의 진정한 판매가 아닌 것으로 판단되면, 특허침해금지가처분 등 강제집행을 회피하려는 "은닉 또는 허위양도"에 해당하고, 따라서 특허침해자는 강제집행면탈죄의 책임을 부담할 수도 있습니다.

또한, 판례는 "채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니다"는 입장이므로, 특허침해제품이 도매회사 물류창고에 있을 뿐 최종 소비자에게 판매된 것은 아니어서 특허권자에게 어떤 손해도 발생하지 않았다는 방어주장은 가능하지 않습니다.

대법원 판결의 요지는 (i) 특허발명 실시계약의 체결 이후 계약의 대상이 된 특허가 무효로 확정된 경우 특허권자가 실시권자로부터 이미 지급받은 특허실시료를 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 소극), (ii) 특허발명 실시계약의 체결 이후 계약의 대상이 된 특허가 무효로 확정된 경우 착오를 이유로 특허발명 실시계약을 취소할 수 있는지 여부(원칙적 소극)에 대하여 다음과 같습니다.

“특허발명 실시계약이 체결된 이후에 그 계약 대상인 특허가 무효로 확정되면 특허권은 특허법 제133조 제3항의 규정에 따라 같은 조 제1항 제4호의 경우를 제외하고는 처음부터 없었던 것으로 간주된다.

그러나 특허발명 실시계약에 의하여 특허권자는 실시권자의 특허발명 실시에 대하여 특허권 침해로 인한 손해배상이나 그 금지 등을 청구할 수 없게 될 뿐만 아니라 특허가 무효로 확정되기 이전에 존재하는 특허권의 독점적ㆍ배타적 효력에 의하여 제3자의 특허발명 실시가 금지되는 점에 비추어 보면,

특허발명 실시계약의 목적이 된 특허발명의 실시가 불가능한 경우가 아닌 한 특허무효의 소급효에도 불구하고 그와 같은 특허를 대상으로 하여 체결된 특허발명 실시계약이 그 계약의 체결 당시부터 원시적으로 이행불능 상태에 있었다고 볼 수는 없고, 다만 특허무효가 확정되면 그때부터 특허발명 실시계약은 이행불능 상태에 빠지게 된다고 보아야 한다.

따라서 특허발명 실시계약 체결 이후에 특허가 무효로 확정되었더라도 앞서 본 바와 같이 특허발명 실시계약이 원시적으로 이행불능 상태에 있었다거나 그 밖에 특허발명 실시계약 자체에 별도의 무효사유가 없는 한 특허권자가 특허발명 실시계약에 따라 실시권자로부터 이미 지급받은 특허실시료 중 특허발명 실시계약이 유효하게 존재하는 기간에 상응하는 부분을 실시권자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 수 없다. 

특허는 그 성질상 특허등록 이후에 무효로 될 가능성이 내재되어 있는 점을 감안하면, 특허발명 실시계약 체결 이후에 계약의 대상인 특허의 무효가 확정되었더라도 그 특허의 유효성이 계약체결의 동기로서 표시되었고 그것이 법률행위의 내용의 중요부분에 해당하는 등의 사정이 없는 한, 착오를 이유로 특허발명 실시계약을 취소할 수는 없다고 할 것이다.”

1.     “계약 상대방의 채무불이행을 이유로 한 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(민법 제551조).

2.     다른 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상책임 역시 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 다를 것이 없으므로, 상대방에게 고의 또는 과실이 없을 때에는 배상책임을 지지 아니한다(민법 제390조).

3.     이는 상대방의 채무불이행과 상관없이 일정한 사유가 발생하면 계약을 해지 또는 해제할 수 있도록 하는 약정해지⋅해제권을 유보한 경우에도 마찬가지이고 그것이 자기책임의 원칙에 부합한다.

4.     계약의 내용이 통상의 경우와 달리 어느 일방에게 무거운 책임을 부과하게 하는 경우에는 계약 문언은 엄격하게 해석하여야 하므로,

5.     당사자의 고의 또는 과실과 무관한 사유를 약정해지 또는 해제사유로 정한 경우에 그 사유로 계약을 해지 또는 해제하면서 귀책사유와 상관없이 손해배상책임을 지기로 한 것이 계약 내용이라고 해석하려면, 계약의 내용과 경위, 거래관행 등에 비추어 그렇게 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.

6.     계약의 해지 또는 해제에 따른 손해배상을 청구하는 경우에 채권자는 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 청구할 수 있다.

7.     이때 지출비용 중 계약의 체결과 이행을 위하여 통상적으로 지출되는 비용은 통상의 손해로서 상대방이 알았거나 알 수 있었는지와 상관없이 배상을 청구할 수 있으며,

8.     이를 초과하여 지출한 비용은 특별한 사정으로 인한 손해로서 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 배상을 청구할 수 있다(민법 제393조).

9.     다만 지출비용 상당의 배상은 과잉배상금지의 원칙에 비추어 이행이익의 범위를 초과할 수 없다.”

Licensee라도 특별한 상황에서는 라이선스 대상특허의 무효도전(patent challenge)을 인정한 미연방대법원 MedImmune 판결이 나온 지 벌써 10년이 지났습니다. 현재에도 Licensee의 부쟁의무 조항에 대해 정답을 명확하게 말할 수 없을 정도로 매우 어려운 쟁점사항(issue)입니다. 최근 본 미국 블로그 내용 중에서 라이선스 실무자에게 참고자료로 도움될 것 같은 계약문구 examples을 간략하게 인용합니다.

l  Examples of Patent Challenge Definition Clause

Example 1: “if licensee or its affiliate under a license commences an action in which it challenges the validity, enforceability or scope of any of the patent rights under, then [a remedy will be triggered, such as termination of the license, doubling of the royalty rate, or some other event].”

Example 2: “in the event any licensee (or sublicensee or any entity or person acting on its behalf) initiates any proceeding or otherwise asserts any claim challenging the validity or enforceability of any licensed patent right in any court, administrative agency or other forum, then [a remedy will be triggered].”

Example 3: “any legal or administrative challenge to the validity, patentability, enforceability and/or non-infringement of any of the licensed patent or otherwise opposing the licensed patent.”

l  Examples of Licensor’s Remedies

1.     Right to Terminate the License

2.     Increase in Royalty Rates

3.     Liquidated Damages

4.     Reimbursement of Legal Fees

1.     공동발명자 중 일부를 제외하고 특허 출원하면 특허무효, 권리행사불가 등 치명적 결과를 초래합니다. 국가마다 특허법이 조금씩 다르지만 진정한 발명자를 제외하면 특허권자에게 불이익을 준다는 점은 같습니다.

2.     문제된 공동발명자가 전체 특허청구항 중 일부에만 공동발명자의 자격이 인정되더라도 해당 청구항뿐만 아니라 나머지 청구항을 포함하여 특허 전체의 효력에 영향을 미칩니다. 특허자체가 무효 또는 권리행사불가라는 결과를 낳습니다.

3.     원칙적으로 제외한 공동발명자는 나중에 추가하거나 해당 청구항을 삭제 또는 포기하는 등 그 잘못을 바로 잡을 수 있습니다. 그러나, 우리 특허법에서는 공동발명자 몰래 단독 출원한 경우 그 특허무효 사유로 규율하므로, 무효사유를 사후적으로 바로잡을 수 있는 방법은 없습니다.

4.     특허권을 행사하는 소송제기 후 사후적으로 공동발명자 일부를 제외한 것이 밝혀지는 경우 그와 같은 오류를 바로잡을 수 있는 기회가 없습니다. 그와 같은 하자를 사전에 치유하는 것이 가능한 국가조차도 사후적 해결은 허용되지 않습니다. 즉, 특허소송 중 발명자의 정정이 허용되지 않는 것은 물론 해당 청구항을 포기하더라도 그 하자 치유를 인정하지 않습니다.

5.     진정한 공동발명자라는 사실은 주장만이 아닌 증거자료를 갖고 구체적으로 입증해야만 합니다. 즉, 영어단어 corroboration에 해당하는 입증책임이 있습니다. 따라서 Lab Note 등 관련 기록을 잘 작성하여 보존하는 것이 매우 중요합니다. 특허법리에 따라 공동발명 여부를 판단하는 것은 그 다음 문제입니다.

6.     직무발명을 회사 외부에서 제3자 명의로 출원하는 것은 배임행위입니다. 그런데, 배임행위로 빼돌린 특허를 찾아오는 것이 쉽지 않습니다. 특허법은 출원하지 않는 자에게는 특허권 자체를 부여하지 않을 뿐만 아니라, 또한 모인출원, 모인특허라는 특별규정을 따로 두고 있기 때문에 그 요건과 절차에 적합한 경우만 보호받습니다.

7.     공동발명자 사안을 잘못 처리하면, 기술 라이선스, 특허소송 등에서 치명상을 입을 수 있습니다. 기술개발 기록을 검토하여 진정한 발명자를 확인하는 작업은 Due Diligence 필수항목 중 하나입니다.

8.     대학, 연구소와 공동연구개발, 공동발명의 결과 특허권을 공유한 경우, 공유자 일방의 공유물 분할청구권 행사로 공유특허권을 제3자에게 매각할 수 있다는 것이 최근 대법원 판결입니다. 경쟁회사로 특허권이 매각될 수도 있고, 그와 같은 사태를 방지하려면 공유자에게 거액을 지불하고 그 지분을 인수해야만 하는 상황을 맞을 수 있습니다. 공유특허의 분할청구 문제는 관련 시장이 성숙하여 지분가치가 상승되기 전에 미리 정리하는 것이 바람직합니다.

9.     공동연구개발 관련 Risk Management 목적으로 Option Contract 활용이 증가하는 추세입니다. 공유지분을 일시에 인수하는 것보다 단계적으로 처리하는 방안을 고려해 볼 수 있습니다. 보유중인 공유특허뿐만 아니라 진행 중인 공동연구개발 계약까지 이와 같은 시각에서 다시 검토해 보는 것이 필요할 것입니다.

10.  공동연구개발과 공동발명에 관한 issue는 매우 다양하고 복잡합니다. 특히 미국의 법제도와 실무가 우리와는 상이하는 등 각국의 법제도와 실무적 포인트까지 신중하게 고려해야만 합니다. 모든 쟁점을 단번에 해결하기는 어렵다 하더라도 사전에 미리 검토하여 기회가 닿을 때마다 순차적으로 해결해 나가는 것이 바람직할 것입니다.

1.    배경사실

Gonadotropin releasing hormone (GnRH)은 전립선암, 자궁암, 유방암을 포함하여 많은 내분비계 질환과 관련된 것으로 알려져 있습니다. NY 소재 Mt. Sinai 의과대학 Dr. Sealfon 교수는 1998년경 GnRH 관련 질병치료제 개발의 기본 tool에 해당하는 연구개발성과에 대한 2건의 특허를 등록하고, 1999. 8. 27. San Diego 소재 벤처기업 Neurocrine Biosciences에 nonexclusive license를 허여하는 계약을 체결하였고, Neurocrine는 10여년간의 연구개발 끝에 2010년경 대기업 Abbott(현재 AbbVie)와 신약연구개발 성과(신약후보 물질 Elagolix 등)에 대한 exclusive license 계약을 체결하였습니다.

최초 라이선스 계약서 중 sublicense 허용조항은 다음과 같습니다. Neurocrine may "grant sublicenses under the License only with the prior written consent" of Mt. Sinai.

Neurocrine에서 AbbVie와 라이선스 계약을 체결하면서 Mt. Sinai 의과대학의 사전동의를 받지 않았습니다. 그것이 라이선스 계약위반에 해당하는지, 손해배상책임 여부가 문제됩니다.

한편, Elagolix는 현재 FDA 허가심사 중인데, Mt. Sinai 의과대학에서 향후 신약에 대한 Royalty를 받을 수 있는지 등이 중대한 문제입니다.

2.    특허라이선스와 Licensee의 특허무효 부쟁의무   

원칙적으로 licensee 입장에서 대상특허의 무효항변을 제기하는 것은 허용됩니다. 미국연방대법원 Lear v. Adkins (1969) 판결: a licensee cannot be estopped from challenging the validity of a patent merely because it benefitted from the license agreement.

그러나, 라이선스계약위반으로 이미 성립된 책임을 회피하기 위해 사후적으로 제기하는 특허무효주장은 허용되지 않는다는 것이 미국법원 판결입니다. Studiengesellshaft Kohle v. Shell Oil (CAFC 1997) 판결: Lear does not apply where a licensee seeks to avoid contractual obligations already owed at the time of the suit. It "must prevent the injustice of allowing a licensee to exploit the protection of the contract and patent rights and then later to abandon conveniently its obligations under those same rights."

3.    미국법원의 Licensee Neurocrine의 대상특허 무효항변 배척 판결 

미국법원은 sublicense 허용조건으로 licensor의 사전동의를 받도록 한 계약조항을 위반한 행위에 대한 손해배상을 구하는 범위내에서는 licensee의 특허무효항변이 허용되지 않는다고 판결하였습니다.

다만, 사안을 구별하여, 특허권자가 특허기술 사용에 대한 장래 royalty를 청구하는 경우는 licensee의 특허무효 항변이 허용될 수 있다는 취지의 판결입니다.

참고로 licensee는 특허비침해 주장도 하였지만, 미국법원은 위 사안에서 라이선스 계약위반에 대한 항변으로 허용될 수 없다고 명확하게 판결하였습니다.

대학의 특허발명에 출발하여 벤처기업에서 10여년간 연구개발한 성과를 다시 대규모 제약회사에 라이선스하여 최종적으로 신약허가신청까지 성공한 사례입니다. 여기서 최초 대학과 체결한 라이선스 계약에 관한 분쟁으로 라이선스 실무자들에게 흥미로운 사건입니다.

중도 합의로 종결되어 최종 손해배상금액까지 결정한 최종 판결이 나오지 않을 가능성이 높지만 비록 중간판결일지라도 모니터링해볼 흥미로운 사례라고 생각합니다. 주기적으로 모니터링하여 관심있은 내용이면 계속 올려드리겠습니다. Case: Icahn School of Medicine at Mount Sinai v. Neurocrine Biosciences, Inc., No. 15 Civ. 9414, S.D.N.Y.

첨부: 미국판결

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중국 내에 유사상표가 있다는 사실을 알면서도 이를 중국 회사에 알리지 않고 가맹점 운영권을 팔았다면 고지의무 위반에 해당되므로 계약금을 돌려줘야 한다는 대법원 판결.

중국에서 '설빙' 프랜차이즈 가맹점 사업을 하려던 A사는 2015년 설빙과 마스터 프랜차이즈 계약 체결, '마스터 프랜차이즈' 계약은 사업자가 해외로 직접 진출하지 않고 현지 기업에 가맹사업 운영권을 판매하는 계약 방식.

라이센시 주장요지 - 계약 당시 중국에 '설빙' 유사상표 출원, 영업 장애, A사는 "설빙이 계약 체결 당시 이미 중국 내에 매우 다양한 형태로 제3자에 의해 '설빙'의 상표등록이 신청된 사실을 알고 있었음에도, 이를 전혀 고지하지 않았음. 이를 고지 받았다면 공동투자계약을 체결하지 않았을 것, 계약 취소, 계약금 반환 및 기망행위 손해배상 청구

1심 판결 – 원고 라이센시 패소 "설빙은 상호와 상표, 브랜드 등을 제공했을 뿐 중국에 유사상표가 존재하지 않는다는 취지의 보증 또는 약정을 한 것은 아니다"

2심 판결요지 – 원고 라이센시 승소, 계약금 반환청구 인용, 라이센서의 신의성실 원칙상 고지의무 위반

대법원 판결 – 원고 Licensee 승소

대법원 판결요지 – 1. 라이선스 계약의 취소 인정 "설빙은 신의성실의 원칙상 A사에게 '중국 내 선출원·등록상표가 있을 수 있고, 그로 인해 설빙 관련 주요 영업표지에 관해 중국 내에서 상표등록을 하지 못하는 등 이를 사용하지 못할 위험성이 있다'는 사정을 고지할 의무를 부담함에도 고의나 적어도 과실로 이를 이행하지 않았다. 계약 취소 인정

2. 라이선스비 반환 불가 계약조항의 무효 – 민법 제103조 위반 무효 “경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 법률행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것으로서 민법 제103조에 따라 무효이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결 참조).

가맹점 운영권의 부여를 결정할 수 있는 우월적 지위에 있는 피고가 이 사건 계약 내용의 결정을 주도하면서 자신에 대하여는 아무런 의무를 부과하지 않은 채 이 사건 계약이 해지, 취소되는 경우에 계약의 종료 원인이나 그에 관한 귀책사유의 소재, 계약 이행의 정도와 잔여 계약기간 등의 사정을 묻지 아니하고 원고가 이 사건 계약에 따라 피고에게 지급한 라이선스비의 반환을 청구할 수 없도록 한 이 사건 조항이 민법 제103조에 따라 무효이다.

첨부: 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다220670 판결

대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다220670 판결.pdf

KASAN_중국 설빙 상표라이선스, 프랜차이즈 계약체결 당시 중국내 선출원 유사상표 존재 BUT 가맹본부 정보제공

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정품 가격 상당의 손해배상 주장에 대한 판단 – 불인정

이 사건 프로그램을 구성하는 개별 모듈 전부의 이용료를 산술적으로 합산한 금액(이하, ‘원고 주장 정품 이용료’라 한다)이 피고들이 원고로부터 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 원고가 저작권의 행사로 통상 받을 수 있는 금액을 명확히 산정하기에 충분한 증거가 없다.

(1) 이 사건 프로그램은 별지 기재와 같이 다양한 구성과 기능을 갖춘 복수의 하위 모듈의 묶음으로 구성되어 있다. 이 사건 프로그램을 이용하는 소비자는 반드시 전체 모듈을 구매할 필요가 없고, 소비자의 용도에 필요한 개별 모듈들 중 일부만을 선택하여 구매할 수 있으며, 개별 모듈의 사용료는 각 모듈별로 책정하고 있다. 또한 이 사건 프로그램의 판매는 구매자가 한 번 사용료를 지급하면 그 프로그램을 영구적으로 사용할 수 있는 영구사용 방식뿐 아니라 일정한 기간을 정하여 사용료를 지급하고 사용하는 기간제 구독 방식으로도 이루어지고 있는 것으로 보인다.

(2) 이 사건 프로그램의 전체 모듈은 상당한 고가이고 매우 다양한 기능을 포함하고 있어서 실제로 원고로부터 이 사건 프로그램에 대한 국내 라이선스계약 체결권한을 부여받은 K 유한회사는 주로 기본 모듈에 사용자들이 필요로 하는 기능을 가진 일부 개별 모듈을 추가하여 라이선스를 부여하는 방식으로 영업을 하고 있고, 원고가 제출한 증거들을 모두 살펴보더라도 국내에서 전체 모듈을 포함하는 풀 패키지에 대한 라이선스계약이 체결된 사례를 찾을 수 없다.

(3) 원고가 책정한 프로그램 정품 이용료에는 정품 사용자만을 위한 일정 기간의 무상보증과 유지보수 혜택 등이 포함되어 있고, 여러 모듈을 한꺼번에 구입할 경우 극히 일부의 경우라 하더라도 개별 모듈 이용료의 합산액에 일정한 할인율을 적용하여 최종 이용료를 정하기도 했던 것으로 보인다.

(4) 피고들은 신호처리와 관련한 장비 개발을 주요 사업 분야로 하여 주로 장비 안에 들어가는 프로그램 제어 기관 또는 회로 기관 등을 제작하는데, 그 업무영역 상 이 사건 프로그램 전체 모듈의 모든 기능이 필요하지 않고, 이 사건 프로그램의 개별 모듈 구성(별지) 중 주로 신호처리 분야, 이미지 프로세싱 분야, 테스트 및 측정 분야 등의 모듈이 필요하다. 따라서 피고들은 이 사건 프로그램을 정식으로 구매한다고 하더라도 피고들의 업무에 필요한 세부적인 개별 모듈만을 선택적으로 구매하였을 것으로 보인다.

(5) 피고들은 라이선스계약에 기초한 통상적인 설치 과정에 따라 기본 모듈과 개별 모듈별로 이 사건 프로그램을 설치하였던 것이 아니라 이 사건 프로그램의 저작권 보호를 무력화시킨 불법 복제물을 통째로 복제하다보니 전체 모듈을 설치하게 된 것으로 보이고, 업무 수행에 모듈 전체를 이용하기 위한 목적으로 복제한 것으로 보이지는 않는다.

법원 재량으로 상당한 손해액 산정 - 저작권법 제126조에 따른 손해액의 산정

가) 원고는 피고들의 이 사건 프로그램들에 관한 저작권 침해로 인해 손해를 입었다 할 것인데, 이 사건 변론에 현출 된 자료만으로는 원고가 실제 입은 손해액이나 피고들이 저작권 침해로 얻은 이익 또는 원고가 저작권 행사로 통상 받을 수 있는 금액을 산정하기 어려우므로, 저작권법 제126조에 따라 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 인정되는 상당한 손해액을 산정하기로 한다.

나) 앞서 본 증거들과 사실관계에 의하여 알 수 잇는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고들의 이 사건 프로그램 무단 복제로 인하여 원고가 입은 손해액은 75,000,000원 정도로 봄이 상당하다.

(1) 피고들이 복제한 이 사건 프로그램들은 컴퓨터에 한 번 설치를 하면 그 프로그램을 영구적으로 사용할 수 있는 버전이다. 이러한 영구사용 방식의 프로그램은 구매자가 정해진 이용료의 지불을 완료함으로써 프로그램을 사용할 수 있게 되는 것이므로, 프로그램 판매자로서는 최초 구매단계에서 라이선스를 부여하기만 하면 구매자의 프로그램 이용 여부나 프로그램 이용량과 관계없이 프로그램 이용료에 상응하는 일정한 이득을 취할 수 있다. 그렇다면 설령 피고들이 그 주장과 같이 현재까지 실제로 이 사건 프로그램 중 ‘F’와 ‘G’를 그 업무에 사용하지 않았다 하더라도 업무용 컴퓨터에 복제되어 있는 상태만으로도 피고들은 직원들이 언제라도 위 프로그램을 이용할 수 있는 이익을 얻었고, 원고는 그 이용가능성에 상응하는 재산적 손해를 입었다고 봄이 상당하다.

(2) 피고들은 I 주식회사로부터 하도급 업무 수행 목적으로 2009년과 2014년에 송부 받은 총 4개의 D 파일을 읽기 위해 이 사건 프로그램을 이용하였는데, 위 파일에는 피고들이 사용하였다고 주장하는 이 사건 프로그램의 기본모듈과 ‘Signal Processing Toolbox(SG)’ 모듈 외에도 ‘Mapping Toolbox’ 등 다른 모듈이 있어야 읽을 수 있는 함수가 포함되어 있는 것으로 보인다. 또한 피고들의 직원 J의 컴퓨터에는 그보다 앞선 2005년 무렵부터 이 사건 프로그램이 설치되어 있었을 뿐만 아니라 저장된 D 파일도 516개 정도에 이른다. 그렇다면 피고들은 이 사건 프로그램을 오로지 I 주식회사의 위 송부파일을 읽기위한 목적으로만 사용한 것이 아니고, 그 전부터 계속 피고들의 업무 분야와 관련 있는 용도에 사용하였을 것으로 보인다.

첨부: 서울고등법원 2020. 5. 7. 선고 2020나2004872 판결

서울고등법원 2020. 5. 7. 선고 2020나2004872 판결.pdf

KASAN_외부 파일을 읽기 위해 일부 모듈만 사용한 경우 정품 가격이 아닌 상당한 손해액 재량산정 서울고등법원 2

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서울고등법원에서 최종적으로 손해배상액 5천4백만원 산정 이유

① 원고는 이 사건 프로그램을 사용하고자 하는 사람과 매매계약이 아닌 라이선스계약을 체결하는 방식으로 이용허락을 부여하는데, 사용자(고객)는 한번 사용료를 지급하면 컴퓨터 프로그램을 영구적으로 사용할 수 있다(이른바 paid-up 방식).

② 이 사건 프로그램은 다양한 종류와 기능을 가지고 있는 여러 개의 모듈의 묶음으로 되어 있고, 사용자가 그 수요와 필요성에 따라 모듈을 개별적으로 구매할 수 있도록 개개의 모듈별로 별도의 사용료가 책정된 상태에서 판매되고 있다.

③ 만약 피고 회사가 업무를 위하여 원고로부터 프로그램을 정식으로 구매한다면 이 사건 프로그램 전체를 구매하지 않고 피고 회사의 업무에 필요한 개별 모듈만을 선택적으로 구매하였을 것으로 보인다.

⑤ 피고 회사는 이 사건 프로그램의 불법 복제물을 설치하여 사용하였으므로, 원고로부터 유지보수 등의 서비스를 받지 못하였다.

⑥ 피고 회사 사무실의 컴퓨터에 설치된 위 8개의 모듈을 포함하여 설치된 모듈 중에서 어떠한 모듈이 실제로 사용되었는지 여부는 명확하지 않다. 한편, 피고 회사가 자사 홈페이지에 이 사건 프로그램을 설계 장비로 사용하고 있다고 적극적으로 홍보하고 있었던 점 등에 비추어 보면 피고 회사가 이 사건 프로그램의 극히 일부만을 사용하고 있었다고 보기는 어렵다.

⑦ 피고들은 원고와의 합의 과정에서 원고의 판매대행사로부터 R모듈(I와 동일 모듈)을 2,700만원(부가가치세 별도)에 구입하는 매매계약을 체결하고, 위 모듈에 대한 라이선스를 부여받았다. 피고들은 주식회사 Q에게 매매대금 중 일부로 6,435,000원을 지급하여 나머지 매매대금에 대한 채무를 부담하고 있다. 이는 기본적으로 장래의 사용권 취득의 대가로서의 성격을 가지므로 이미 발생한 저작권 침해행위에 대한 책임이 소멸한다고 볼 수는 없으나, 위 매매계약을 체결한 것은 원고와의 민형사상 합의 과정에서 체결된 것이고, 이로 인하여 위 매매대금이 최종적으로 귀속되는 원고의 손해가 어느 정도 전보되었다.

[고의에 의한 불법행위에 경우에도 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과가 초래되는 경우가 아니라면 공평의 원칙에 의한 책임제한이 가능하므로(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48561 판결 등 참조), 책임의 감경여부에서 고려될 수도 있으나 손해배상의 범위 부분에서 함께 본다].

⑧ 피고 회사의 동종업체는 원고로부터 각 모듈을 구매하면서 개별 모듈의 합산액의 25% 내지 45%의 할인을 받았다[위 모듈들의 사용료 중 I 모듈의 경우 손해가 어느 정도 전보된 점, 이를 제외한 나머지 모듈의 사용료 합계액 82,294,000원, 할인율의 중간값이 35%인 점 등을 참작하여 손해액을 산정한다].

첨부: 서울고등법원 2019. 10. 24. 선고 2018나2035279 판결

서울고등법원 2019. 10. 24. 선고 2018나2035279 판결.pdf

KASAN_전체 152개 모듈 30억원 정품 프로그램 BUT 불법사용자의 업무상 8개 모듈 필요, 사용료 1억3천만

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1. 특허기술 제휴협약 계약조항 및 오기 사항

갑(피고)과 을(원고)은 각사가 보유하고 있는 역량과 자원을 최대한 활용하여 상호 이익이 될 수 있도록 다음 사항에 대하여 상호 협력한다.

1. 경영정보, 기술 및 노하우의 상호 교환

2. 아래 특허를 이용한 와우캡의 공급권은 을(원고)을 통하여서만 한다.

- 아래 -

국제특허분류 B65D 51/28, B65D 51/08, B65D 81/32

출원번호 10-2013-0113613

특허권자 피고

3. 단, 을(원고)의 생산 수량이 갑(청아람․피고)이 요구하는 발주수량에 못 미쳐 납품이 어려울 시 갑은 을과 협의하여 제2의 공급업체를 선정할 수 있으며, 을은 어떠한 이의제기를 할 수 없다.

- 계약당사자 피고는 2건의 등록 특허 보유자, 그런데도 특허등록번호가 아닌 출원번호를 기재함

- 기재한 특허출원번호는 오기 – 2건 중 대상특허가 아닌 다른 특허의 출원번호를기재한 것임

- 국제특허분류 오류 – 계약상 의미 없음 및 실무와 동떨어진 내용

2. 쟁점 – 계약서 오기에도 계약대상 특허를 특정할 있는지 여부

3. 계약해석의 기준 법리

계약당사자 간에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우, 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 당사자의 내심의 의사 여하에 관계없이 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 당사자 사이의 계약의 내용을 합리적으로 해석하여야 하고(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조),

또한 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결 등 참조).

4. 1심 – 원고 패소, 계약서 문언의 기재내용 중시

5. 2심 – 특허법원 원고 승소, 계약체결 동기 및 경위, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단, 1심 판결 취소

6. 특허법원의 구체적 계약의 해석 및 판단 이유 – 판결문 참고

결론 – 협약서에 기재된 특허출원번호는 오기, 당사자들은 오기에도 불구하고 기재와 다른 ‘356특허를 이용한 제품(3피스 와우캡)을 의미. 결국 이 사건 협약의 체결 당시 ‘피고가 원고를 통해서만 356특허를 실시한 3피스 와우캡을 공급받기로 한다.’라는 내용으로 의사의 합치가 있었다고 봄이 타당하다.

이 사건 협약 체결에 이르게 된 당시 별도의 금형과 생산설비를 위한 비용이 요구되는 301특허를 실시한 2피스 제품의 공급권에 관한 계약을 체결하거나 2피스 제품의 상용화를 시도하기 어렵다는 사정을 충분히 알 수 있었던 점에 비추어 보면, 당시 피고가 원고에게 왜 2피스 내부캡에 관한 301특허의 상용화를 위한 양해각서를 체결하려는 지에 대한 아무런 의사 확인도 하지 아니한 채 이 사건 협약서의 출원번호 기재부분만을 보고서 이 사건 협약이 301특허에 관한 것으로 이해하였다는 취지의 피고 주장부분도 쉽게 받아들이기 어려운 것이다.

첨부: 특허법원 2018. 12. 14. 선고 2018나1664 판결

KASAN_오기, 오류 포함 특허기술 제휴계약, 라이선스 계약의 해석 특허법원 2018. 12. 14. 선고 201

특허법원 2018. 12. 14. 선고 2018나1664 판결.pdf

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영문 계약조항 샘플

Example: “Commercially Reasonable Efforts” means efforts that are consistent with the type and scope of efforts that a similarly-situated company within the pharmaceutical industry would devote to a product of similar risk profile and profit potential, but in no event less than the type and scope of efforts that the applicable Party would devote to any of its other products of similar risk profile and profit potential. Without limiting the foregoing, Commercially Reasonable Efforts require that such Party: (i) assign responsibility for the relevant activities to specific employees who are responsible for progress and monitor such progress on a regular basis; (ii) set and consistently seek to achieve specific and meaningful objectives and timelines for carrying out such activities; and (iii) consistently make and implement decisions and allocate resources consistent with the efforts described above.

Example: 1.22 “Commercially Reasonable Efforts” means, from to time to time with respect to the performance at such time of any Development, Commercialization or other obligation of a Party under this Agreement that expressly requires efforts characterized as such, the performance by such Party of such obligation by expending reasonable, diligent, good faith efforts to accomplish such obligation as a similarly situated pharmaceutical company would use to accomplish a similar obligation under similar circumstances through the exercise of reasonable business judgment, where the assessment of being similarly situated would be undertaken by reference to company size and financial position, competitive factors in the relevant market relating to the proprietary position of the relevant product in terms of market and profit potential, the safety and effectiveness profile of the relevant product, strategic value, and applicable regulatory matters; provided, that, with respect to the Development and Commercialization of the Compound or the Product, such efforts shall be substantially equivalent to those efforts and resources that a pharmaceutical company would generally devote to its own internally discovered compounds or products of similar market and profit potential, safety and effectiveness profile, strategic value, and regulatory matters at a similar stage in their development or life cycle, with respect to which it does not owe license payments, milestone payments, royalties or similar financial obligations to licensors or other Persons, and based on conditions then prevailing, with the goal of maximizing the revenue potential of such compounds or products. Commercially Reasonable Efforts shall be determined on a country by country basis.

Example: Each party agreed to use best efforts to take all actions necessary or desirable to consummate the transactions contemplated by this Agreement.

Example: Either Party shall have the right to terminate this Agreement, provided that the Party intending to terminate the Agreement shall provide one hundred twenty (120) days prior written notice to the other Party and a reasonable reason for termination of this Agreement.

1. 불명확한 영문 표현을 포함한 계약조항

불명확하고 추상적인 표현은 가능하면 계약서에 사용하지 않는 것이 바람직합니다. 그러나 회피하고 싶어도 "갑"측에서 고수하여 어쩔 수 없는 상황도 있습니다. 예를 들면, 외국회사와 독점수입판매계약을 체결하면서 국내회사에게 그 제품판매를 위해 가능한 최선의 노력(best efforts)을 다해야 한다는 조항을 넣을 수 있습니다. 국내회사 노력에도 불구하고 판매가 부진하면 위 계약조항의 위반여부를 둘러싸고 분쟁이 발생할 수 있습니다.

또한, 합리적인 이유(reasonable reason)를 제시할 수 있다면 언제든지 일정기간 사전 최고기간을 거쳐 그 계약을 해지할 수 있다는 조항도 분쟁의 소지가 많습니다. 이것도 "을"은 피하고 싶지만 "갑"측에서 고수한다면 어쩔 수 없습니다.

2. 불명확한 영문표현의 해석

추상적이고 불명확한 용어라고 해도 그 의미와 적용범위를 전혀 짐작할 수 없는 정도는 아닙니다. 통상 계약규범으로서 역할을 할 수 있는 한정된 범위로 해석할 수 있습니다.

예를 들어, "reasonable reason"은 그 계약의 해당업계에서 통용되는 합리적 상식에 기초한 계약해지 사유로 보아야 할 것입니다. 계약수행이 객관적으로 불가능한 force majeure는 물론 그보다 약하지만 영미법상의 frustration(우리 법의 사정변경의 원칙을 적용할 만한 사유 등)에 해당하는 사유라면 이에 해당하여 계약해지를 할 수 있을 것입니다. 나아가, frustration 보다 더 약한 사유이지만 그와 유사한 정도이거나 그와는 구별될 수 있지만 계약서에서 명시적으로 열거한 계약해지 사유와 동급으로 판단되는 사유하면 이에 해당한다고 볼 수 있습니다.

한편, 그보다 더 약한 사유까지 그 스펙트럼을 아무리 확장한다고 해도 일방 당사자가 원하면 언제라도 자유롭게 계약해지를 할 수 있다는 의미로 해석할 수 없습니다. 참고로, 임의 해지에 해당하는 영문표현으로는 "termination for convenience at any time" 또는 "termination at will"이라는 분명하게 구별할 수 있는 별도의 계약 문언이 사용됩니다.

한편, “best efforts” 또는 “best endeavours”는 “최선의 노력” 또는 “최대한의 노력”으로 번역될 수 있지만 무한정의 노력을 의미하는 것이 아닙니다. 영미판례법에 따르면, 그 범위는 자신의 이익과 결과달성을 위한 열망에 따라 행동하는 신중하고 이성적이며 굳게 결심한 사람이 수행할 것을 믿어지는 조치나 단계를 모두 거쳤다면 최선의 노력을 다한 것으로 평가할 수 있습니다. 그보다 더 나아가 심각한 재정적 위험을 감수하거나 자신의 상업적 기반 등을 약화시키면서까지 노력을 다할 필요는 없고, 실패할 것이 명백한 조치를 취할 것을 요구할 수 없습니다.

3. 실무적 대응방안

계약서에서 추상적, 불명확한 용어를 사용하지 않는 것이 최선입니다. 피할 수 없는 경우에도 계약 문언의 의미를 미리 알고 대처한다면 그 리스크를 적절하게 관리할 수 있습니다. 추상적 용어와 동일선상에 있는 것으로 볼 수 있어 그 용어나 표현의 의미를 해석하는데 기준이 될 수 있는 용어나 표현들을 병렬로 넣어둔다면 큰 도움이 될 것입니다.

그리고 계약서 문언에는 반영되지 않더라도 그 용어에 관한 당사자의 의사를 엿볼 수 있는 메모, 회의록, 협상 이메일 등 보조자료를 잘 보존한다면 추후 분쟁을 해결하는데 도움이 될 것입니다.

예를 들어, 최선노력조항이라면 법적 위험을 줄이기 위해서는 노력조항에 따라 당사자가 구체적으로 어떤 의무를 부담하게 되는지 리스트업하여 계약서에 부속문서로 명시하거나 적어도 사전에 메모라도 교환하는 것이 안전합니다. 또한 노력조항의 범위도 간접적으로 제한할 수 있으므로 노력조항의 충족을 위해 투입해야 하는 업무시간, 예산, 인적자원 등의 범위를 한정하는 방법으로 리스크를 줄일 수도 있습니다.

KASAN_기술이전, 라이선스, 공동개발 계약서에서 사용되는 commercially reasonable effort

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어떠한 의무를 부담하는 내용의 기재가 있는 문면에 ‘최대한 노력하겠습니다’, ‘최대한 협조한다’ 또는 ‘노력하여야 한다’고 기재되어 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당사자가 위와 같은 문구를 기재한 의미는 문면 그 자체로 볼 때 그러한 의무를 법적으로는 부담할 수 없지만 사정이 허락하는 한 그 이행을 사실상 하겠다는 취지로 해석함이 타당하다.

당사자가 그러한 표시행위에 의하여 나타내려고 한 의사는 그 문구를 포함한 전체의 문언을 고려하여 해석해야 하는데, 그러한 의무를 법률상 부담하겠다는 의사였다면 굳이 위와 같은 문구를 사용할 필요가 없고, 위와 같은 문구를 삽입하였다면 그 문구를 의미 없는 것으로 볼 수 없기 때문이다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결 등 참조).

다만 계약서의 전체적인 문구 내용, 계약의 체결 경위, 당사자가 계약을 체결함으로써 달성하려는 목적과 진정한 의사, 당사자에게 의무가 부과되었다고 볼 경우 이행가능성이 있는 것인지 여부 등을 종합적으로 고려하여 당사자가 그러한 의무를 법률상 부담할 의사였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되는 경우에는 위와 같은 문구에도 불구하고 법적으로 구속력이 있는 의무로 보아야 한다.

KASAN_계약서에 기재된 협력, 협조, 최대한 노력 등 추상적 문언의 해석 – 법적 구속력 인정 여부 대법원 20

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손해배상책임의 발생

법리 - 관련 판례

어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실 원칙에 비추어 볼 대 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다32301 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

발주처 피고는 이 사건 제안요청서의 제출, 이 사건 기술개발계약의 체결을 포함한 일련의 행태를 통하여 개발업체 원고에게 원고가 이 사건 개발과제를 성공적으로 수행할 경우 개발제품 구매계약이 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하였고, 원고가 그러한 기대 내지 신뢰를 바탕으로 이 사건 개발과제를 수행하여 이 사건 개발제품 개발에 성공하였음에도, 구매계약 자체에 내재한 체결을 거부하거나 계약체결을 위한 교섭을 일방적으로 중단함으로써 원고에게 손해를 입혔다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에 대해 불법행위로 인한 손해배상 책임을 부담한다.

원고는 C의 ‘D사업 시행계획 공고’, ‘수요조사과제 과제제안요청서 목록’. ‘중소기업 기술개발제품 자발적 구매협약 동의서’ 등을 토대로 이 사건 개발과제에의 응모를 결정하였을 것으로 보이는데, 피고가 작성, 제출한 ‘중소기업 기술개발제품 자발적 구매협약 동의서’에는 ‘사업의 성공판정을 받은 업체가 이를 사업화 하였을 경우의 개발 제품은 특별한 이유가 없는 한 초기구매가 발생한 시점부터 3년 이상 수의계약에 의하여 구매한다.’고 기재되어 있다.

이 사건 기술개발계약 제9조 제2항 본문은 ‘전문기관의 최종평가 결과 성공으로 결정되어 원고가 이를 사업화 하였을 경우에 피고는 특별한 이유가 없는 한 초기구매가 발생한 시점부터 2년 이상 수의계약에 의하여 개발된 제품을 구매한다.’고 규정하고 있다.

비록 구매계약의 구체적인 내용은 확정되지 않았지만, 피고는 개발제품을 구매할 의사가 있음을 표시하였고, 원고는 이 사건 기술개발계약 등에 표시된 피고의 의사를 신뢰하여 이 사건 개발과제를 수행하였다.

구매조건부 신제품 개발사업의 취지 및 목적이 ‘수요처에서 구매의사를 밝히고 개발을 제안한 과제에 대해 중소기업이 수행하는 신기술 및 제품 개발을 지원하는 것’에 있는 점을 고려할 때, 원고가 피고의 구매의사를 신뢰한 것은 단순한 사실적 기대의 수준을 넘어 법적 보호가치가 있는 정당한 기대 또는 신뢰에 해당한다고 봄이 타당하다.

피고가 원고와의 구매계약 체결로 나아가지 않은 이유는 주로 관련 조례나 예산 등의 문제점에서 비롯된 것으로 보이고, 달리 피고의 구매계약 체결 거부 또는 계약체결을 위한 교섭 중단을 정당화할 만한 사정이 인정되지 않으며, 원고가 정당한 사유 없이 계약 체결을 거부했다고 볼 수도 없다.

손해배상책임의 범위

법리 – 관련 판례

계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우 그러한 불법행위로 인한 손해는 일방이 신의에 반하여 상당한 이유 없이 계약교섭을 파기함으로써 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해로서 계약이 유효하게 체결된다고 믿었던 것에 의하여 입었던 손해 즉 신뢰손해에 한정된다고 할 것이고,

이러한 신뢰손해란 예컨대, 그 계약의 성립을 기대하고 지출한 계약준비비용과 같이 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용 상당의 손해라고 할 것이며, 아직 계약체결에 관한 확고한 신뢰가 부여되기 이전 상태에서 계약교섭의 당사자가 계약체결이 좌절되더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 지출한 비용은 여기에 포함되지 아니한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

원고가 이 사건 개발과제의 주관기관으로 선정되어 이 사건 개발제품을 개발하기 위하여 투입한 총 비용은 267,096,599원인 사실이 인정되고, 원고가 위 개발비용 중 184,000,000원은 중소기업청으로부터 지원받은 정부출연금을 재원으로 충당한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 피고가 구매계약 교섭을 부당하게 중도에 파기함으로써 피고의 구매계약 체결을 신뢰하고 지출한 기술개발비용 83,096,599원(= 267,096,599원 – 184,000,000원) 상당의 손해는 입었다고 봄이 상당하다.

또한 원고는, 정부출연금 중 민감부담금 14,668,000원과 기술료 18,384,000원은 원고가 부담한 것이므로, 감정평가금액에서 제외되어서는 안 된다고 주장한다. 그러나 중소기업기술개발 지원사업 운영요령 제18조에 의하면 기술개발사업비는 정부출연금과 민간부담금으로 조성한다고 규정하고 있고, 갑 제6호증의 2의 기재에 의하더라도 이 사건 개발사업의 총사업비 중 정부출연금은 184,000,000원이고, 원고가 부담한 민감부담금은 14,668,000원으로서 서로 별개의 항목에 해당되는 사실이 인정되므로, 정부출연금 중 민간부담금 상당액을 공제하면 안 된다는 원고 주장은 받아들일 수 없다.

그리고 중소기업기술개발 지원사업 운영요령 제2조 제18호에 의하면, ‘기술료’란 기술개발사업의 최종평가결과 성공인 과제에 대해, 연구개발결과물을 실시하는 권리를 획득한 대가로 실시권자가 국가, 전문기관 또는 연구개발결과물을 소유한 기관에 지급하는 금액을 말하고, 갑 제6호증의 2의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 이 사건 개발과제 성공 이후 기술료 18,384,000원을 납부한 사실이 인정되는바, 기술료가 정부출연금의 일부라고 볼 수도 없고, 원고가 이 사건 개발제품에 대하여 연구개발결과물을 실시하는 권리를 획득한 대가에 해당하므로 원고가 위 비용을 지출하였다고 하여 손해라고 보기도 어렵다.

KASAN_중소기업지원 구매조건부 기술개발과제 성공 BUT 발주처 개발제품 구매계약 불이행 사안에서 손해배상책임 인

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1. 구매조건부 신제품 기술개발과제 협약 체결

2. 기술개발과제 수행 및 경과

(1) 원고회사 주관기관 - 국책과제 기술개발과제 선정 - 정부출연금 184백만원 + 자기  부담금 투입

(2) 개발과제 수행 완료 후 성공 판정

(3) 그러나 발주처 지자체에서 신제품 구매계약 체결 거절

(4) 피고 지자체 상대로 민사소송 제기

(5) 원고 회사의 주장 요지 – 구매계약체결을 전제로 지자체의 채무불이행 책임 주장 + 예비적으로 구매계약 채결이 없다면 지자체의 계약체결상 과실 책임 내지 불법행위 책임 주장  

3. 법원의 판단

1심 판결 – 수원지방법원 성남지원 2018. 1,. 26. 선고 2016가합1096 판결

2심 판결 – 서울고등법원 2018. 12. 19. 선고 2018나2013675 판결

판단 요지 – 계약성립 불인정, 채무불이행 책임 불인정 but 지자체의 불법행위 책임 인정 – 지자체에 대한 약 8천3백만원 손해배상 명령

4. 판결이유

(1) 계약체결 불인정

(2) 계약체결 과정상 불법행위 책임 인정

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계약체결을 목표로 상당한 시간과 비용을 투자하였으나 여러 가지 이유로 계약서에 서명하기 전에 사업관계가 파탄나는 경우가 있습니다. 상당한 비용과 시간을 투입한 당사자는 상대방으로부터 아무것도 받지 못하고 그 손해를 온전히 감수한다고 억울함을 호소합니다. 무엇이든 손해를 회복할 방안은 없는지 권리구제수단을 문의하는 사례가 많습니다. 이와 같은 상황에 관한 법리와 사례를 간략하게 설명하면 다음과 같습니다. 

1. 계약상 책임 여부

계약자유의 원칙상 각 당사자는 그 의사에 따라 계약을 체결하거나 하지 않을 자유가 있습니다. 계약 과정에서 각자의 책임으로 관련 비용을 부담하는 것이 원칙입니다. 계약이 성립된 경우에만 비로소 계약상 책임이 발생합니다.

계약은 당사자 의사합치로 성립되는 것이므로 계약서 작성이나 서명, 날인 등은 성립요건이 아닙니다. 다만, 계약하겠다는 정도의 단순한 의사표시만으로는 계약이 성립되지 않습니다. 그 계약의 본질적 요소에 대한 당사자들 의사합치가 있어야만 합니다.

한편, 모든 요소에 대한 완전한 합의가 없었다고 해도 항상 계약이 불성립한 것은 아닙니다. 계약의 본질적 부분에 대한 합의가 있다면, 즉 합의되지 않은 부분이 계약의 본질적 부분에 해당하지 않을 경우라면, 합의된 부분만으로도 계약을 체결하였을 것이 인정되는 때에는 합의된 부분만으로 계약이 성립되었다고 봅니다.

분쟁사례로 대법원 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결을 살펴보면, 공사도급계약에서 견적서, 이행각서, 계약보증서까지 제공하였더라도 정식 계약서를 날인하기 전에, 법원은 다음과 같은 이유로 그 계약성립을 인정하지 않았습니다.

"견적서는 계약 체결전 도급금액을 정하기 위한 준비행위의 성격을 가진다. 견적서를 채택하여 도급금액을 일단 정한 후 나머지 계약조건에 대하여도 합의를 하여 하도급계약을 최종적으로 완성하기로 한 것이다. 당사자들은 청약, 청약의 거절, 변경을 가한 승낙, 새로운 청약만을 교환하였을 뿐 의사의 합치는 없었다. 제출한 이행각서는 하도급계약이 성립할 경우에 이행을 하겠다는 것이고, 계약보증서도 장차 성립할 하도급계약의 이행을 담보하려는 취지에서 교부한 것에 불과하다."

계약이 성립되지 않았으므로 계약상 책임도 존재하지 않습니다. 일방 당사자가 이미 상당한 시간과 비용을 투입하였다고 해도 상대방에게 계약상 책임을 물을 수는 없습니다.

2. 불법행위 책임

계약협상 후 계약체결을 거절할 수 있지만 예외적으로 그 과정에서 불법행위 성립이 인정되면 불법행위로 인한 손해배상 책임을 인정할 수 있습니다.

대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결은 “어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다”고 판결하였습니다. 대법원 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결도 계약상 책임은 부인하면서도 불법행위 책임을 인정하였습니다.

위 대법원 판결을 자세하게 분설하면, (1) 계약 협상의 한쪽 당사자("갑")가 상대방 당사자("을")에게 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하였고, (2) 그 상대방 당사자("을")가 그와 같은 신뢰에 따라 구체적인 준비작업 등 행동을 취하였는데 불구하고, (3) 최초 신뢰를 부여한 "갑"이 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부함으로써, (4) 결국 "을"에게 손해가 발생하였다면, "갑"은 신의성실의 원칙을 위반한 불법행위를 범하였으므로 그로 인한 손해배상책임을 진다는 것입니다.

어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다는 취지입니다. 다만, 계약자유의 원칙에 대한 예외적 책임이므로 엄격하게 제한적으로 적용합니다.

3. 손해배상의 범위

손해배상 책임이 인정된다고 하여도 그 범위는 계약이 유효하게 성립할 것으로 기대한 상대방이 투입하여 신뢰이익의 배상으로 한정됩니다. 즉 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용에 대하여만 배상할 책임이 있습니다. 계약 협상과정에서 통상 들어가는 비용, 즉 계약 체결여부와 무관하게 들어가는 비용까지 "갑"에게 책임을 물을 수 는 없습니다.

실제 사안에서 본다면, 손해배상범위는 계약성립을 믿고 지출된 특별한 손해에 한정되므로, 일반적으로 그 액수는 많지 않을 것입니다. 예외적으로 큰 액수의 손해발생을 주장하는 경우 그 손해배상을 청구하는 당사자가 특별한 사정의 존재를 주장 입증해야만 합니다.

4. 실무적 포인트  

계약교섭의 일방은 벤처, 오퍼상, 소규모 사업자, 소기업이고 상대방은 대기업이나 중견기업으로서 일방이 압도적 우위에 있는 경우에도 항상 계약자유의 원칙만을 강조한다면 현실과 동떨어진 공허한 소리에 가깝습니다. 계약자유의 원칙을 악용하여 상대방에서 상당한 시간과 비용을 투자한 결과를 쉽게 얻고 난 후 정식 계약을 체결하지 않는 방식으로 부당한 이익을 얻고 상대방에게 심각한 피해를 주는 사례도 많습니다. 계약서를 체결하기 전 상황에서 계약성립 인정 + 계약상 책임을 묻는 것을 기대하기 어렵습니다.

실무적으로 불법행위 책임을 묻는 것이 피해구제를 받는 유일한 방안입니다. 그러나 그것도 계약자유의 원칙에 대한 예외적 책임이므로 실무상 매우 엄격하고 제한적으로 허용됩니다. 현실적으로 권리구제에 성공할 가능성이 그리 높지 않다는 의미입니다.

그렇다고 다른 대안도 없습니다. 불법행위 성립요건을 엄밀하고 정확하게 검토하고 신중한 소송전략으로 대응해야만 원하는 피해구제를 받을 수 있을 것입니다. 참고로 상대방에게 비난할만한 사정이 있다고 해도 우리나라 손해배상 법리상 징벌적 손해배상 책임은 인정되지 않습니다. 앞서 설명한 것처럼 계약성립을 신뢰하여 지출한 비용이나 그로 인한 손해범위로 그치고 계약성립 및 이행을 가정한 이행이익을 넘지 못합니다.

KASAN_계약체결 목표로 상당한 투자 BUT 계약체결 전 사업관계 파탄 상황 - 계약성립 불인정 상황에서 불법행위

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중국 내에 유사상표가 있다는 사실을 알면서도 이를 중국 회사에 알리지 않고 가맹점 운영권을 팔았다면 고지의무 위반에 해당되므로 계약금을 돌려줘야 한다는 대법원 판결.

중국에서 '설빙' 프랜차이즈 가맹점 사업을 하려던 A사는 2015년 설빙과 마스터 프랜차이즈 계약을 맺었다. '마스터 프랜차이즈' 계약은 사업자가 해외로 직접 진출하지 않고 현지 기업에 가맹사업 운영권을 판매하는 계약 방식이다.

계약 당시 중국에 '설빙' 유사상표 출원, 영업 장애, A사는 "설빙이 계약 체결 당시 이미 중국 내에 매우 다양한 형태로 제3자에 의해 '설빙'의 상표등록이 신청된 사실을 알고 있었음에도, 이를 전혀 고지하지 않았다. 우리가 이를 고지 받았다면 공동투자계약을 체결하지 않았을 것, 계약 취소, 계약금 반환 및 기망행위 손해배상 청구

1심 판결 – 원고 패소 "설빙은 상호와 상표, 브랜드 등을 제공했을 뿐 중국에 유사상표가 존재하지 않는다는 취지의 보증 또는 약정을 한 것은 아니다"

2심 판결요지 – 원고 승소 계약금 반환청구 인용, 신의성실의 원칙상 고지의무 위반

대법원 판결 – 원고 승소

대법원 판결이유 - "설빙은 신의성실의 원칙상 A사에게 '중국 내 선출원·등록상표가 있을 수 있고, 그로 인해 설빙 관련 주요 영업표지에 관해 중국 내에서 상표등록을 하지 못하는 등 이를 사용하지 못할 위험성이 있다'는 사정을 고지할 의무를 부담함에도 고의나 적어도 과실로 이를 이행하지 않았다"

KASAN_중국 설빙 프랜차이즈 계약 당시 중국내 선출원 유사상표 존재 BUT 가맹본부 고지의무 위반 및 계약금 반

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Q 1. 계약서를 공증한 경우와 공증하지 아니한 경우의 차이점은?

A. 계약서 작성한 이후 오랜 시간이 지났거나 사정이 많이 변경된 경우 계약 자체를 부정하는 경우가 있습니다. 그런데, 공증을 해 두면 공증인이 주민등록증을 통해 당사자를 확인한 후 서명하게 하므로 이러한 다툼을 예방할 수 있습니다. 또한 공증사무소에도 계약서가 1부 보관되어 있으므로 계약서를 위조하거나 변조한 경우에도 진위를 쉽게 가릴 수 있고, 계약서를 분실한 경우에도 재발급 받을 수 있는 장점도 있습니다. 그러나, 계약서를 공증하지 않더라도 계약의 효력에는 문제가 없습니다.

Q 2. 계약서에 인감을 날인하지 않고 서명만 해도 되는가? – YES   

A. 계약서에 인감 도장으로 날인하건, 막도장으로 날인하건, 혹은 서명만 하건 양 당사자가 계약한 것이 맞기만 하다면 계약의 효력에는 영향이 없습니다. 계약서는 계약의 증거인 것이므로 계약서가 없어도 계약은 원칙적으로 유효합니다. 다만, 법적 분쟁이 발생할 경우 계약의 체결 여부를 놓고 다툼이 있을 수 있고, 계약서의 날인이나 서명의 진위를 놓고도 다툼이 있을 수 있는데 이 때 아무래도 인감도장 날인을 하고 인감증명서 첨부를 한 경우가 막도장 날인보다 그 진정성은 더 높다고 평가받게 될 것입니다.

Q 3. 법인의 계약 시 본부장이나 연구소장이 서명해도 되는가? - YES

A. 법인의 계약에 있어서 대표이사가 법인을 대표하여 날인 또는 서명하는 것이 원칙입니다. 그러나, 적법한 위임을 받은 경우 본부장이나 연구소장 또는 다른 임직원이 서명해도 유효합니다. 다만, 일방 당사자는 상대방의 서명자가 회사로부터 적법한 위임을 받은 경우인지 아닌지를 알기 어렵거나 위임 여부에 대해 의심이 들 때에는 대표이사 명의의 위임장을 계약서에 첨부하게 하는 것이 가장 안전한 방법이 될 것입니다.

Q 4. 양해각서(MOU)나 의향서(LOI)는 법적 구속력이 있는가?  

A. 양해각서나 의향서는 계약을 체결하기 앞서 협상의 과정에서 우선 협상 대상자가 될 목적으로 체결되는 것이 보통이므로 원칙적으로 구속력이 없습니다. 그러나, 내용에 따라서는 부분적으로 법적 구속력이 있을 수도 있습니다. 따라서, 구속력을 분명하게 배제하려면 계약으로서의 법적 구속력이 없음을 명시적으로 기재해 둘 필요가 있습니다.

Q 5. 계약서에 간인은 반드시 해야 하는가? - NO

A. 계약서가 여러 장으로 되어 있을 때 다른 내용의 계약서를 슬쩍 삽입하거나 바꿔치기 하지 못하도록 방지하기 위하여 간인을 하는 것입니다. 따라서, 간인을 하지 않더라도 계약의 효력에는 영향이 없으나, 가급적 간인을 함이 바람직합니다.

Q 7. 계약서에 계약일자를 소급하여 기재해도 되는가? - YES

A. 계약이 성립된 이후에 증거를 마련하기 위해 계약서를 나중에 쓰는 경우가 있을 수 있으므로 이러한 경우에는 계약일자를 소급하여 기재하는 오히려 타당합니다. 또한, 비록 계약은 오늘 체결하지만 그 계약의 효력을 소급하고 싶은 경우에도 양당사자가 합의하여 계약일자를 소급하는 것은 얼마든지 가능합니다. 다만, 계약일자에 따라 이해관계가 달라지는 제3자가 있는 경우에는 그 제3자의 이익에 반하는 계약은 무효이므로 사안에 따라 그 유무효가 달라질 수 있습니다.

Q 8. 기본계약서와 부속계약서나 메모가 있고 그 내용이 서로 상충되는 경우에는 어떻게 해결해야 하는가?

A. 일반적으로 기본계약을 체결하면서 구체적 사항을 부속계약으로 하고, 이를 변경해 가는 방식을 취하는 경우가 많은데, 이 경우 당사자의 의사가 명확하면 그 의사대로 해석하면 될 것입니다.  그러나, 당사자의 의사가 명확하지 않은 경우가 있으므로 서로 내용이 상충될 경우 어느 조항을 우선 적용할 것인지 기본계약이나 부속계약에 명시해 두는 것이 바람직합니다.

Q 9. 계약서에 계약당사자 아닌 제3자에 대한 권리와 의무를 규정하는 경우의 효력은 어떻게 되는가?

A. 제3자에게 이익이 되는 계약, 즉 제3자가 권리를 취득하게 하는 계약은 “제3자를 위한 계약”이라고 하며 유효합니다. 그러나, 제3자에게 그의 의사에 반하는 의무를 부담하게 하는 경우에는 무효입니다. 따라서, 제3자에게 의무를 부담지우는 계약을 할 경우에는 그 제3자로 하여금 해당 계약서에 함께 서명하게 하여 당사자로 편입되게 해야 합니다.

Q 10. 실제 계약은 A와 B가 체결하되, 계약서의 명의만 A와 C로 하는 경우에 그 효력은 어떻게 되는가?

A. 실제 이와 같은 계약서가 작성되는 경우가 많은데, 이 경우 A와 B의 진정한 의사에 따라 계약의 당사자가 달라집니다. 즉, B가 C를 대리 또는 대행한 경우이고, A도 이를 잘 알고 있었다면 이는 A와 C사이의 계약이 될 것입니다. 하지만, A와 B 사이의 권리와 의무에 관한 계약이지만, 단지 사정이 있어서 B대신 C를 기재한 것이라면 이때에는 A와 B사이에서 유효한 계약이 됩니다. 다만, A와 B가 나중에 사이가 나빠져서 B는 자신이 계약을 한 것이 아니고 C가 계약을 한 것이라고 책임을 전가할 수 있는데, 이 경우 증인 등을 내세워 실제 계약자가 B임을 입증해야 하는 문제가 있습니다. 그리고, C 역시 명의를 빌려준 사람으로서 사안에 따라 A에 대해 계약상 책임을 져야 할 경우도 있습니다.

Q 11. 매도인이 매수인으로부터 계약금을 받았는데, 계약을 해제하려면 어떻게 해야 하는가?

A. 계약금을 위약금으로 하기로 약정한 바 없이 서로 주고 받았다면, 이는 해약금으로 해석됩니다.  따라서, 아무런 해제 사유가 없더라도 당사자 일방이 이행에 착수하기 전이라면 매도인은 계약금의 2배 액을 돌려주고 계약을 해제할 수 있고, 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있습니다. 그러나, 당사자 일방이 이행에 착수한 이후에는 합의 해제하거나 아니면 귀책사유 없는 자가 귀책사유 있는 자를 상대로 해제할 수 있을 뿐이고, 위와 같은 해약은 할 수 없습니다. 이때 매수인에게 귀책사유가 있는 경우 매도인이 당연히 계약금을 가질 수 있는 것은 아니고, 그 계약금을 위약금으로 하기로 한 경우라야 계약금을 가질 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 실제 손해액 만큼만 가지고 나머지는 돌려줘야 합니다. 반대로 계약금보다 손해액이 더 큰 경우에는 더 청구할 수 있습니다.

KASAN_누구나 알고 있으면 좋은 계약서 작성 및 체결 관련 계약법무 기본상식 – 계약실무 FAQ.pdf

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예를 들어, "갑"회사에서 신약개발을 진행하면서 "을"회사에 상업적 규모의 원료합성 연구개발 및 독점 납품계약을 체결하였고, "을"은 특정 일자까지 원료 몇 kg을 납품하기로 계약하였습니다. "갑"은 원료를 납품 받은 후 후속 임상시험 등을 진행하기 위해 적당한 병원, CRO 등 제3자와 연구개발 계약을 체결하였습니다. 그러나, "을"이 그 약정기한까지 원료합성 연구개발을 완료하지 못하였고 그 결과 원료를 납품할 수 없었습니다.

1. 손해배상 기본 법리

"민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”고 규정하고 있고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다”고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다." (대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다66904 판결 등)

특별손해 배상책임에 대한 요건으로서 채무자의 예견가능성은 채권성립시가 아니라 채무불이행시를 기준으로 판단하고(대법원 1985. 9. 10. 선고 84다카1532 판결), 그 예견 대상이 되는 것은 그와 같은 특별한 사정의 존재만이고 그러한 사정에 의하여 발생한 손해의 액수까지 알았거나 알 수 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결)

2. 법리적용 및 사안검토  

원료합성 및 납품지연으로 예정된 후속 임상시험 등을 진행하지 못해 발생한 손해는 특별손해라고 할 수 있습니다. 만약 "을"이 원료를 납품해야만 그 다음 단계 시험을 진행할 수 있다는 것과 "갑"이 원료납품을 전제로 그 다음 단계 개발을 추진한다는 사정을 잘 알고 있었다면 "갑"이 그 다음 단계에 구체적으로 투입하여 발생한 손해까지도 책임을 지울 수 있을 것입니다.

다만, 특별손해는 예외적으로 인정되는 것이므로 그 성립요건을 엄격하게 해석하고 채무자 인식에 대한 충분한 입증을 요구합니다. 특별한 사정이 없다면 통상손해에 대한 책임만 인정되고 특별손해에 대한 배상책임까지 인정받기 쉽지 않습니다.

실무적으로 특별손해 배상을 청구하는 소송의 대부분에서 법원은 '특별손해에 해당하는데 채무자가 그와 같은 손해가 발생하리라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다'는 이유로 특별손해배상청구를 배척하고 있습니다. 원고청구를 배척하는 구체적 이유를 제시하는 사례는 거의 없습니다. 이론과 달리 실제 분쟁사안에서 특별손해를 배상 받는 것을 기대하기 어렵습니다.

3. 실무적 대응방안 – 계약상 손해배상예정 조항의 실효성

기한까지 "을"의 계약이행이 매우 중요하고 그 기한을 넘기면 큰 손해가 예상되는 경우라면 미리 계약서에 손해배상 예정을 규정해 두는 것이 바람직합니다. 판례는 손해액 예정에 특별손해까지 포함한다는 입장입니다.

특별손해의 성립여부를 입증하고 다투는 것보다 그 예정된 손해액 범위까지 책임을 묻는다는 명확한 규정을 계약서에 미리 기재해 둔다면 쉽게 특별손해범위까지 배상 받을 수 있습니다. 장래 발생 가능한 상황에 대응하는 적절한 내용의 조항을 계약서를 포함하는 것이 바람직한 계약실무라 할 것입니다. 실무적으로 매우 어려운 특별손해 요건성립과 그 손해액 입증을 피할 수 있는 방안입니다.

KASAN_개발계약, 공급계약에서 약정기한까지 미완성 또는 납품하지 못한 경우 – 후속단계의 완제품 개발지연 등 2

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계약체결을 목표로 상당한 시간과 비용을 투자하였으나 여러 가지 이유로 계약서에 서명하기 전에 사업관계가 파탄나는 경우가 있습니다. 상당한 비용과 시간을 투입한 당사자는 상대방으로부터 아무것도 받지 못하고 그 손해를 온전히 감수한다고 억울함을 호소합니다. 무엇이든 손해를 회복할 방안은 없는지 권리구제수단을 문의하는 사례가 많습니다. 이와 같은 상황에 관한 법리와 사례를 간략하게 설명하면 다음과 같습니다. 

1. 계약상 책임 여부

계약자유의 원칙상 각 당사자는 그 의사에 따라 계약을 체결하거나 하지 않을 자유가 있습니다. 계약 과정에서 각자의 책임으로 관련 비용을 부담하는 것이 원칙입니다. 계약이 성립된 경우에만 비로소 계약상 책임이 발생합니다.

계약은 당사자 의사합치로 성립되는 것이므로 계약서 작성이나 서명, 날인 등은 성립요건이 아닙니다. 다만, 계약하겠다는 정도의 단순한 의사표시만으로는 계약이 성립되지 않습니다. 그 계약의 본질적 요소에 대한 당사자들 의사합치가 있어야만 합니다.

한편, 모든 요소에 대한 완전한 합의가 없었다고 해도 항상 계약이 불성립한 것은 아닙니다. 계약의 본질적 부분에 대한 합의가 있다면, 즉 합의되지 않은 부분이 계약의 본질적 부분에 해당하지 않을 경우라면, 합의된 부분만으로도 계약을 체결하였을 것이 인정되는 때에는 합의된 부분만으로 계약이 성립되었다고 봅니다.

분쟁사례로 대법원 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결을 살펴보면, 공사도급계약에서 견적서, 이행각서, 계약보증서까지 제공하였더라도 정식 계약서를 날인하기 전에, 법원은 다음과 같은 이유로 그 계약성립을 인정하지 않았습니다.

"견적서는 계약 체결전 도급금액을 정하기 위한 준비행위의 성격을 가진다. 견적서를 채택하여 도급금액을 일단 정한 후 나머지 계약조건에 대하여도 합의를 하여 하도급계약을 최종적으로 완성하기로 한 것이다. 당사자들은 청약, 청약의 거절, 변경을 가한 승낙, 새로운 청약만을 교환하였을 뿐 의사의 합치는 없었다. 제출한 이행각서는 하도급계약이 성립할 경우에 이행을 하겠다는 것이고, 계약보증서도 장차 성립할 하도급계약의 이행을 담보하려는 취지에서 교부한 것에 불과하다."

계약이 성립되지 않았으므로 계약상 책임도 존재하지 않습니다. 일방 당사자가 이미 상당한 시간과 비용을 투입하였다고 해도 상대방에게 계약상 책임을 물을 수는 없습니다.

2. 불법행위 책임

계약협상 후 계약체결을 거절할 수 있지만 예외적으로 그 과정에서 불법행위 성립이 인정되면 불법행위로 인한 손해배상 책임을 인정할 수 있습니다.

대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결은 “어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다”고 판결하였습니다. 대법원 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결도 계약상 책임은 부인하면서도 불법행위 책임을 인정하였습니다.

위 대법원 판결을 자세하게 분설하면, (1) 계약 협상의 한쪽 당사자("갑")가 상대방 당사자("을")에게 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하였고, (2) 그 상대방 당사자("을")가 그와 같은 신뢰에 따라 구체적인 준비작업 등 행동을 취하였는데 불구하고, (3) 최초 신뢰를 부여한 "갑"이 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부함으로써, (4) 결국 "을"에게 손해가 발생하였다면, "갑"은 신의성실의 원칙을 위반한 불법행위를 범하였으므로 그로 인한 손해배상책임을 진다는 것입니다.

어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다는 취지입니다. 다만, 계약자유의 원칙에 대한 예외적 책임이므로 엄격하게 제한적으로 적용합니다.

3. 손해배상의 범위

손해배상 책임이 인정된다고 하여도 그 범위는 계약이 유효하게 성립할 것으로 기대한 상대방이 투입하여 신뢰이익의 배상으로 한정됩니다. 즉 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용에 대하여만 배상할 책임이 있습니다. 계약 협상과정에서 통상 들어가는 비용, 즉 계약 체결여부와 무관하게 들어가는 비용까지 "갑"에게 책임을 물을 수 는 없습니다.

실제 사안에서 본다면, 손해배상범위는 계약성립을 믿고 지출된 특별한 손해에 한정되므로, 일반적으로 그 액수는 많지 않을 것입니다. 예외적으로 큰 액수의 손해발생을 주장하는 경우 그 손해배상을 청구하는 당사자가 특별한 사정의 존재를 주장 입증해야만 합니다.

4. 실무적 포인트  

계약교섭의 일방은 벤처, 오퍼상, 소규모 사업자, 소기업이고 상대방은 대기업이나 중견기업으로서 일방이 압도적 우위에 있는 경우에도 항상 계약자유의 원칙만을 강조한다면 현실과 동떨어진 공허한 소리에 가깝습니다. 계약자유의 원칙을 악용하여 상대방에서 상당한 시간과 비용을 투자한 결과를 쉽게 얻고 난 후 정식 계약을 체결하지 않는 방식으로 부당한 이익을 얻고 상대방에게 심각한 피해를 주는 사례도 많습니다. 계약서를 체결하기 전 상황에서 계약성립 인정 + 계약상 책임을 묻는 것을 기대하기 어렵습니다.

실무적으로 불법행위 책임을 묻는 것이 피해구제를 받는 유일한 방안입니다. 그러나 그것도 계약자유의 원칙에 대한 예외적 책임이므로 실무상 매우 엄격하고 제한적으로 허용됩니다. 현실적으로 권리구제에 성공할 가능성이 그리 높지 않다는 의미입니다.

그렇다고 다른 대안도 없습니다. 불법행위 성립요건을 엄밀하고 정확하게 검토하고 신중한 소송전략으로 대응해야만 원하는 피해구제를 받을 수 있을 것입니다. 참고로 상대방에게 비난할만한 사정이 있다고 해도 우리나라 손해배상 법리상 징벌적 손해배상 책임은 인정되지 않습니다. 앞서 설명한 것처럼 계약성립을 신뢰하여 지출한 비용이나 그로 인한 손해범위로 그치고 계약성립 및 이행을 가정한 이행이익을 넘지 못합니다.

KASAN_계약체결 목표로 상당한 투자 BUT 계약체결 전 사업관계 파탄 상황 - 계약성립 불인정 상황에서 불법행위

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1. 구매조건부 신제품 기술개발과제 협약 체결

2. 기술개발과제 수행 및 경과

(1) 원고회사 주관기관 - 국책과제 기술개발과제 선정 - 정부출연금 184백만원 + 자기  부담금 투입

(2) 개발과제 수행 완료 후 성공 판정

(3) 그러나 발주처 지자체에서 신제품 구매계약 체결 거절

(4) 피고 지자체 상대로 민사소송 제기

(5) 원고 회사의 주장 요지 – 구매계약체결을 전제로 지자체의 채무불이행 책임 주장 + 예비적으로 구매계약 채결이 없다면 지자체의 계약체결상 과실 책임 내지 불법행위 책임 주장  

3. 법원의 판단

1심 판결 – 수원지방법원 성남지원 2018. 1,. 26. 선고 2016가합1096 판결

2심 판결 – 서울고등법원 2018. 12. 19. 선고 2018나2013675 판결

판단 요지 – 계약성립 불인정, 채무불이행 책임 불인정 but 지자체의 불법행위 책임 인정 – 지자체에 대한 약 8천3백만원 손해배상 명령

4. 판결이유

(1) 계약체결 불인정

(2) 계약체결 과정상 불법행위 책임 인정

KASAN_계약체결 불발 책임 쟁점 - 중소기업지원 구매조건부 신제품 기술개발과제, RFP 과제 선정된 주관기관의

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1. 계약조항 샘플

제 0 조 (손해배상)

① "정보수령자"는 "정보제공자"의 사전 서면 동의 및 본 계약에 따른 조치 없이 "비밀정보"가 제3자에게 공개, 제공 또는 누설된 경우 "정보제공자"가 입은 손해를 배상하여야 한다. 다만, 제4조 제2항 단서의 경우에는 그러하지 아니하다

② 양 당사자는 본 계약의 위반이 상대방에게 회복할 수 없는 손해를 가할 수 있어 사후적인 금전적 배상만으로 충분하지 아니하며, 따라서 금전적 배상에 의한 법적 구제 수단에 앞서 가처분 등 적절한 법적 구제를 위한 절차에 있어 피보전권리, 보전의 필요성 등 제반 요건을 충족시킴을 인정한다

③ 본 조 1항의 경우, "정보수령자"는 *억원에 해당하는 금원을 위약벌로 "정보제공자"에게 지급하여야 한다. 다만, "정보수령자"가 실제 지급한 위약벌 액수에 상응한 손해배상채무는 소멸한 것으로 한다.

2. 계약위반 시 위약금 약정 조항 – 손해배상액 예정 vs 위약벌 구별

위약금 약정은 계약 당사자가 계약을 이행하지 아니할 때 손해배상 청구와 별도로 당사자들이 미리 정한 금액을 지급하기로 하는 계약입니다. 그 위약금을 계약불이행에 대한 징벌로 볼 것인지 아니면 계약불이행에 대한 손해배상의 예정으로 볼 것인지 문제됩니다.

먼저, 위약금 약정은 원칙적으로 손해배상액의 예정으로 추정됩니다(민법 제398조 제4항). 위약금약정을 '손해배상액의 예정'으로 보는 경우 법원은 약정된 위약금을 직권으로 감액할 수 있습니다(민법 제398조 제2항).

위약금 약정을 위약벌로 보는 경우도 있습니다. 위약벌은 채무자가 계약을 이행하지 아니할 때 채권자가 손해배상과 별도로 당사자가 정한 징벌로서 몰수하기로 한 위약금입니다. 채권자는 위약벌로서 위약금을 몰취함과 동시에 추가로 채무불이행에 의한 손해배상을 청구할 수 있습니다.

법원은 위약금약정을 '위약벌'로 보는 경우 이를 감액할 수 없고, 다만 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 위약벌이 지나치게 과다하다는 사정이 있는 경우에 한하여 전부 또는 일부가 무효로 할 수 있습니다.

동일한 위약금 약정을 두고 이와 같이 서로 판이한 개념인 위약벌 vs 손해배상액 예정으로 볼 수 있기 때문에 양자를 구분하는 판단기준이 중요합니다.

대법원 판례에서, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장, 증명되어야 하며, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다는 입장입니다.

즉, 위약금이 손해배상액의 예정이 아닌 위약벌로 해석되려면 이를 주장하는 측에서 '위약벌'이라는 특별한 사정을 입증해야 합니다.

당사자들이 채무불이행으로 인해 발생되는 금전적인 문제를 오로지 해당 위약금 약정에 근거한 구제수단만을 통해 해결하고 있다면 손해배상액의 예정으로 볼 수 있지만, 위약금 약정 뿐만 아니라 그 밖에 다른 구제수단을 예정하고 있다면 위약금 약정을 계약위반에 대한 징벌로서의 위약벌로 볼 수 있다는 판결입니다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944 판결 참조).

KASAN_비밀보호, 비밀유지, confidentiality 계약 조항, NDA, CDA에서 비밀정보의 사용제한 위

1. 계약조항 샘플

제 0 조 (비밀정보) ①  "비밀정보"란 본 계약 체결 사실 자체 및 "목적사업"과 관련하여 양 당사자가 업무를 진행하는 과정에서 어느 일방 당사자가 반대 당사자에게 서면, 구두, 전자적 방법에 의한 전송 또는 기타의 방법으로 제공하는 모든 노하우, 기술, 공정, 도면, 설계, 디자인, 코드, 실험, 시제품, 스펙, 데이터, 프로그램, 명세서, 아이디어, 사업정보, 경영정보 등 일체의 정보로서 유∙무형의 여부 및 그 기록 형태를 불문하며, "비밀정보"를 제공하는 당사자는 "정보제공자", 비밀정보를 제공받는 반대 당사자는 "정보수령자"라 한다.

② "정보제공자"가 "정보수령자"에게 서면 제출, 메일 전송, 물품 인도 등 유형적인 형태로 "비밀정보"를 제공할 경우에는 그 제공 당시 "비밀" 또는 이와 유사한 표지에 의하여 그것이 "비밀정보"에 해당됨을 명확히 인지할 수 있도록 표시하여야 한다.

③ "정보제공자"가 "정보수령자"에게 유형적인 형태 이외의 구두, 영상에 의한 방법 또는 시설, 장비 샘플 기타 품목을 관찰하거나 조사하게 하는 방법에 의하여 "비밀정보"를 제공할 경우, 그 제공 당시 "정보수령자"에게 그것이 "비밀정보"임을 고지하고, 고지한 때로부터 30일 내에 공개 범위, 공개 일자, 공개 장소 및 공개 대상자 등이 명시된 요약본을 서면 제출, 이메일 전송 등의 유형적인 기록 형태로 제공하여야 한다.

④ 본 조에 따른 "비밀정보"에 해당함에도 불구하고, "정보"제공 당시에 "비밀정보"에 해당됨을 명확하게 표시하지 못하였거나 "비밀정보"임을 고지하지 못한 때에는 "정보제공자"는 지체없이 "정보수령자"에 대하여 해당 "정보"는 "비밀정보"임을 고지함과 동시에 공개 범위, 공개 일자, 공개 장소 및 공개 대상자 등이 명시된 요약본을 서면 제출, 이메일 전송 등의 유형적인 기록 형태로 제공하여야 하고, 이때로부터 "비밀정보"로서 효력을 가진다.

제 0 조 (비밀정보의 제외 사유) 다음 각호에 해당하는 정보임이 객관적인 증거에 의하여 입증되는 경우에는 "비밀정보"에 해당하지 아니한 것으로 본다.

1. "정보제공자"로부터 "비밀정보"를 제공받기 이전부터 "정보수령자"가 이미 알고 있었거나 보유하고 있던 정보

2. "정보수령자"의 귀책 사유에 의하지 아니하고 공지의 사실로 된 정보

3. "정보수령자"가 적법하게 제3자로부터 제공받은 정보

4. "정보수령자"가 "비밀정보"를 이용하지 아니하고 독자적으로 개발한 정보 

5. "정보제공자"가 비밀유지의 의무를 부담시키지 않고 제공한 정보

2. 실무적 포인트

(1) 비밀정보의 한계를 명확하게 구분할 수 있도록 그 범위를 구체적으로 기재함

① 비밀유지계약서 작성시, 기밀유지 대상인 영업비밀의 구체적 열거 또는 명기가 요구되는바, 이러한 구체적 명기·열거는: ⅰ) 수령자로 하여금 특정용도 외에 사용 또는 공개금지의 의무가 부과된 대상 기밀에 대한 명시적인 인지(notice)가 있었음을 명확히 하고 ⅱ) 이러한 명기·열거와 수령인의 이에 대한 영업비밀성 인식으로 인해 사후 분쟁 시, 그 대상 정보가 법상 보호가치가 있는 “유효한 영업비밀(valid trade secret)”임을 입증하기 용이하다.

② 대상 비밀정보의 총체적 명기·열거와 더불어, 개별적인 대상자료·서류에도 그 비밀성을 명기한 marking과 쪽매김을 해 두는 신중성을 통해 수령인의 영업 비밀성에 대한 인지도를 강화할 수 있을 것이다. 또한, 무형의(구두 또는 시각) 정보제공의 경우에도 반드시 적정한 기일 내에 이러한 영업비밀의 identification을 명기한 서한을 발송하여 대상 범위에 관한 불필요한 사후 분쟁을 예방할 수 있을 것이다. ③ 수령자의 입장에서도 광범위하고 일반적인 범위설정으로 인해, 사후 제공자가 부당하게 그 기밀 대상 범위를 확대 주장하여 수령인의 독자적인 개발·생산·영업활동에 제한을 받게 될 위험을 예방할 수 있을 것이다. 또한 수령자는 이러한 범위설정에 있어 이로 인해 현재 및 향후 관련 사업 수행(전사 차원)에 미치게 될 영향을 신중히 고려해야 할 것이다.

(2) 비밀유지대상의 범위 관련 실무적 쟁점 및 포인트

통상적으로 영업비밀로서 보호받기 위해서는 신규성(novelty)이 요구되는 바, 공지 또는 공용의 기술· 정보 또는 별개의 경로로 비밀유지 부담 없이 지득한 기술·정보는 통상 비밀 유지의 상에서 제외되는 것으로 명기해야 한다.

① 또한, 제공받은 기술·정보와는 무관하게 독립적으로 이루어진 독자적인 개발활동이나, 별도의 경로를 통한 제3자로부터의 기술도입·license가 부당히 금지·제한되는 경우를 방지키 위한 규정도 고려되어야 한다.

② 이러한 유사 분야에 대한 독자적인 단독연구개발이나, 제3자와의 별개의 연구개발진행시는, 제공자로부터의 사후 claim가능성이 높아지고, 그 대상 기밀인지, 독자적인 기술·정보인지가 불분명한 경우가 많으므로, 수령자로서는 사후 입증 책임을 고려하여 연구개발일지 등의 연구기록유지와 제공받은 대상 기밀 기술 검토에 관련된 연구원의 격리·차별화 등에 특별한 유의가 요구된다.

③ 장기간에 걸친 다수의 생산·개발 하청업체 및 판매대리점 등을 필요로 하는 생산자의 경우, 그 제품·기술에 관한 영업비밀을 이러한 다수의 하청업체 들에게 장기간 제공하여야 하는 경우가 많은바, 그 생산자(제공자)는 모든 관련 업체를 대상으로 한 기밀유지각서 확보 및 지속적이고 정기적인 보안유지 관리 책에 각별한 주의를 기울여야 한다. 이들 관련 수령자 중 일부 업체가 그 영업 비밀을 부당하게 무단사용 하여 이에 대한 소송을 제기하고자 하는 경우, 통상 적으로 이들 위반 업체는: “제공자가 동일·유사한 정보를 다른 관련 업체·인사에게 비밀유지각서를 징구함이 없이 제공하였다”, 또는 “제공자는 그 영업비밀관리를 소홀히 하여 이에 대한 비밀성 유지를 사실상 포기한 것으로 간주된다”는 등의 항변을 제기하고 있는 경우, 대부분의 법정은, 자유·공개경쟁원칙에 입각하여, 적정한 영업보안·비밀유지제도유지 및 이의 체계적·정기적·지속적인 집행·관리가 부재하는 경우 비밀성 존속을 부정하려는 경향이 있음에 주목해야 한다.

④ 따라서, 체계적인 보안, 기밀유지제도 수립 및 이의 예외 없는 적용 등 에 만전을 기하여 영업비밀의 예기치 않은 사장이 발생치 않도록 해야 한다.

⑤ 특히, 장기간의 영업비밀유지가 필요한 경우에는 비밀유지각서·계약서 확보 외에도, 매년 이러한 비밀성과 유지의무를 경각시키는 서한(annual reminder letter)을 발송하는 등 소유자로서 비밀성 유지를 위한 적정한 관리의무를 다해야 한다.

⑥ 통상적으로 인정되는 비밀유지제외 대상: ⅰ) 수령자 또는 그 계열사가 기밀유지의무 없이 기보유한 기술·정보, ⅱ) 공지·공용의 기술·정보, ⅲ) 제공자에 대해서 비밀유지의무를 지지 않는 제3자로부터 수령자 또는 그 계열사가 정당하게 입수한 기술·정보, ⅳ) 제공자가 제3자에게 비밀유지의무 부과 없이 공개한 기술·정보, ⅴ) 수령자가 독립적으로 개발·발견한 기술·정보, ⅵ) 제공자의 승낙 하에 공개된 기술·정보, ⅶ) 사법기관 등의 공권력에 의해 공개 의무가 명령되거나, 당해 기술에 관 한 수령자의 권리보호 및 방어상 공권력기관에 제출이 필요한 기술정보

KASAN_비밀보호, 비밀유지, confidentiality 계약 조항, NDA, CDA에서 비밀보호의 대상 범위

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비밀유지약정은 NDA (Non-Disclosure Agreement) 또는 CDA (Confidential Disclosure Agreement)라고 합니다. 독립된 계약서의 형식뿐만 아니라 계약서의 일부 조항 형식으로 체결되기도 합니다. 통상 실무적으로는 전형적인 조항과 문구를 사용하고 있고, NDA에는 별다른 문제가 없는 것으로 알고 있습니다. 그러나, 현실에서는 분쟁의 대상이 되는 경우가 생각보다 많습니다. NDA의 핵심사항을 살펴보고, 실무적 유의사항을 설명드립니다.

1. 비밀정보 보안관리에서 핵심 포인트

보안분야의 키워드는 balance라고 합니다. 정보보안을 강조하면 할수록 활용할 기회가 줄어들어 그 정보가치가 떨어지고, 반면에 비밀관리를 허술하게 하면 외부로 유출되거나 공개되어 비밀정보로서의 가치를 상실하게 됩니다. 예를 들어, 기술이전이나 공동연구개발 과정에서 비밀유지만을 강조하면 기술이전 프로젝트 자체가 무산되는 결과를 낳기도 하지만, 그렇다고 모든 정보를 제한 없이 공개한다면 상대방은 대가를 지불하지 않은 채 원하는 정보를 얻을 수 있기 때문에 또한 거래를 무산되는 결과를 낳기도 합니다. 따라서, 양극단이 아닌 필요한 정도에서 적절한 조율이 무엇보다 중요합니다.

NDA도 이와 같은 포인트에서 모든 경우에 똑 같은 문구가 아니라 구체적 사안에 적합한 융통성 있는 내용이 바람직합니다. 그렇지만, 어떤 NDA에서도 핵심내용으로 포함될 사항은 있습니다. NDA에는 (1) 상대방에게 제공할 비밀정보의 범위 및 제공시기, (2) 상대방이 제공한 정보를 사용할 권리, 그 사용자 및 구체적 방법, (3) 제공된 정보를 비밀로 유지 관리하여야 할 기간에 관한 사항은 필수적으로 포함되어야 합니다.

참고로, 일반적으로 계약서 서두에 그 계약의 배경과 목적을 기재하는 경우가 있습니다. NDA에서도 그 배경과 목적을 기재하는 것이 좋습니다. 계약문구 등에 관한 분쟁이 있을 때 그 배경과 목적을 참고한다면, 보다 합리적이고 정확한 해석을 할 수 있기 때문입니다. 따라서, NDA에서 목적이나 배경 항목은 계약서의 필수구성 요소는 아니지만 실무적 차원에서는 가능하면 기재하는 것이 바람직합니다.

2. 비밀정보 범위에 관한 조항

보호대상로서의 비밀정보에는 이미 공중에 알려진 정보를 제외한다는 문구를 포함합니다. 또한, 보통 비밀정보로 제공하는 경우 “대외비” 또는 “confidential”이란 표시를 합니다. 문제는, 위와 같은 표식이 없는 문서로 전달된 정보, 문서가 아닌 구두로 전달된 정보 등을 어떻게 취급할지 여부입니다. 예를 들어, 미팅에 앞서 회의에서 공개된 모든 정보는 비밀정보로 취급하기로 약속하였다면 아무런 비밀표식도 없는 자료문서까지도 비밀정보로서 취급되어야 하는지 등등 문제됩니다. 실제 미국소송에서는 NDA에서는 보호대상 비밀정보의 범위를 “confidential” 표시를 하여 제공한 문서로 한정하였으나, 실제 공동연구개발 미팅에서는 중요한 실험데이터 등을 이와 같은 표시 없이 제공한 경우, 그 정보 및 자료를 NDA 보호대상에 해당하지 않는다는 판결한 사례가 있습니다. 제공자의 책임을 무겁게 본 것입니다. 이와 같은 경우에 대비하여, 흔히 NDA에서 구두제공 정보는 그로부터 30일 이내에 다시 비밀표식을 한 문서로 제공한다는 조항을 두고, 실제 실천하는 것이 실무적 대응방안입니다.

3. 제공받은 비밀정보의 사용권

NDA에는 제공된 비밀정보를 열람하고 사용할 수 있다는 점, 필요하다면 사용자의 범위 및 기간, 사용방법 등을 미리 명시적으로 규정해 두는 것이 좋습니다. 경우에 따라서는 제공받은 정보를 초기 열람한 후 필요 없다고 판단하여 해당 정보를 곧바로 반환하는 한편 그 이용을 명시적으로 거절하는 권리도 규정할 필요도 있습니다. 이와 같이 거절 및 협상 종료에 관한 사항을 명시적 규정해 두면 불필요한 분쟁을 피하는 방안이 될 것입니다. 또한, NDA 서두에 배경 및 목적을 기재하면 비밀정보 사용에 관한 불필요한 분쟁을 줄이는데 도움이 될 것입니다.

현실에서 가장 자주 발생하는 분쟁은, 비밀정보를 제공받은 후 그 정보를 활용하여 더 나은 파트너를 찾는 경우입니다. 예를 들어, 신제품 개발정보를 제공받은 후 납품 가격을 이유로 더 나은 조건을 제시하는 경쟁사를 물색하는 경우입니다. 이때에도 NDA가 정보제공자의 입장에서 상대방으로부터 자신의 권리를 지킬 수 있는 바탕이 되어야 합니다. 반대로, 정보제공을 제안 받는 기업입장에서도 NDA가 불필요한 분쟁을 예방할 수 있는 바탕이 되어야 합니다. 만약 분쟁이 빈발한다면 외부로부터 유용한 정보를 입수하기 어렵게 되고, 결국 경쟁력 저하로 연결될 것입니다. 따라서, 외부로부터 원활한 정보유입을 촉진하면서도 불필요한 분쟁을 피하려면, NDA에서 비밀정보의 사용권에 관한 규정을 적절하게 작성하고 이를 준수하는 것이 매우 중요합니다.

4. 비밀유지 기간

비밀정보를 공개하는 시기, 그 정보의 비밀유지 기간은 NDA의 기본적 사항입니다. 필요하다면, 비밀정보를 공개하는 시점, 그 정보를 공개하는 기간, 제공한 자료의 회수여부 및 시기 등을 구체적으로 정해두는 것도 좋습니다. 비밀유지 기간은 통상 5년, 7년, 10년 등이 있으나 경우에 따라서는 무제한의 비밀유지 의무를 부과할 수도 있습니다. 또한, 실무적으로 중요한 사항 중 하나는 회사 차원의 비밀유지 의무 이외에 구체적 담당자의 비밀유지 관리문제입니다. 해당 부서에서 다른 부서로 이동한 직원, 또는 퇴직한 직원에게도 비밀유지 의무 부과하는 것은 물론 회사 차원에서 그와 같은 점을 교육하고 관리하는 조치가 필요합니다.

KASAN_비밀유지계약 NDA, CDA 관련 실무적 쟁점 및 대응방안.pdf

소프트웨어 프로그램은 통상 2진파일(binary file) 포맷인 실행파일 형태로 배포되어 소스코드를 확인할 수 없기에 저작권 침해 여부를 확인하는 것이 매우 어렵습니다. 소스코드의 확보할 목적으로 침해혐의자를 고소하여 형사절차를 통해 압수, 수색을 시도하기도 합니다.

소프트웨어 프로그램 저작권 침해 사건은 소스코드의 유출이 발단이 되는 경우가 많습니다. 이때 소스코드를 유출한 직원은 경쟁업체를 설립하고 유출된 소스코드를 기반으로 개발하여 배포, 판매로 나아가게 되므로, 결국 소송에서는 프로그램 저작권 침해뿐만 아니라 경업 및 전직금지, 영업비밀 침해 등 쟁점으로 대두됩니다. 수사절차는 대부분 피해자가 저작권 침해죄, 영업비밀 침해죄 혐의 등으로 침해 혐의자를 고소하는 것에서 시작됩니다. 여기서 영업비밀유출, 저작권침해 등에 관한 범죄혐의가 어느 정도 소명되어야 압수수색을 시도해 볼 수 있습니다. 소명은 증명에는 이르지 못한 정도이지만 적어도 그럴 개연성이 있다는 점을 보여주는 것입니다. 소스코드 없이도 어떻게 침해하였을 개연성을 보일 수 있는지 어려운 과제입니다.

1. 저작권 침해요건

저작권침해는 원칙적으로 (1) 침해자가 피해자의 저작물을 보고 베낀 사실(의거성)과 (2) 침해자의 결과물이 피해자의 저작물과 실질적으로 유사한 사실(실질적 유사성)이 인정되어야 합니다. 소프트웨어 프로그램의 경우도 침해자가 피해자의 컴퓨터프로그램의 소스코드에 접근하였다는 사실과 침해자의 컴퓨터프로그램이 피해자의 것과 유사하다는 사실을 보여야만 합니다. 실제 소송에서 주로 쟁점이 되는 것은 실질적 유사성의 문제입니다.

2. 실질적 유사성 판단   

통상 비교대상 소프트웨어 프로그램들의 기능을 추상화하여 그 유사성을 살피고, 다음으로 컴퓨터프로그램을 둘러싼 주변 요소들 중 사상의 영역과 표현을 위해 사용되는 수단적 요소들을 제거하여 여과한 다음, 남는 부분들을 비교, 검토하여 유사성 여부를 가리는 과정을 거쳐 판단합니다.

또한 추상화와 여과 과정을 거친 후에 남는 구체적 표현(소스코드 혹은 목적코드)을 개별적으로 비교하는 외에도, 명령과 입력에 따라 개별 파일을 호출하는 방식의 유사도, 모듈 사이의 기능적 분배의 유사도, 분석 결과를 수행하기 위한 논리적 구조 계통 역시 검토하게 되고, 그와 같은 구조와 개별 파일들의 상관관계에 따른 전체적인 저작물 제작에 어느 정도의 노력과 시간, 그리고 비용이 투입되는지 여부도 함께 고려됩니다. 다만 이와 같은 검토 과정은 사안에 따라 유동적으로 사용됩니다.

3. 소스코드를 확보할 수 없는 경우의 유사성 소명 방법

소스코드를 확보할 수 없는 사건 초기에 실질적 유사성을 소명하기 위해서는 상대방의 제품에서 이진파일 상태인 목적코드, DLL, 실행파일 등을 추출하여 비교할 수 밖에 없습니다. 이 경우에는 역어셈블 또는 역컴파일을 통해서 어셈블리어 수준 또는 소스코드 수준에서 비교를 해야 합니다만, 디버깅 정보가 모두 제거된 상태이므로 어셈블리 수준에서는 변수와 함수 명칭 등이 모두 메모리상의 주소(숫자)로 변환되어 있고, 소스코드 수준으로 변환하여도 위 명칭 등이 모두 임의로 변경되어 있어 비교가 쉽지 않습니다.

이에 전체 구조의 유사성을 살피기 위해서는 함수 호출관계 차트를 그려서 이를 분석, 피해자의 소스코드와 비교하여 함수 간의 관계를 살피는 작업을 거치게 됩니다. 이것을 기준으로 유사한 함수 내의 기능과 내부 코드를 비교하여 유사도를 확인합니다. 여기서 먼저 분석할 함수로는 전체 컴퓨터프로그램에서 중요한 기능을 차지하고 새롭게 창작한 부분에 포함되는 것들을 선택하여야 할 것입니다.

이렇게 어느 정도 유사도가 확인되면, 이를 소명 자료로 만들어 법원 또는 검찰에 제출하여, 압수수색을 도모하거나 감정신청으로 나아갈 수 있게 됩니다. 소프트웨어 저작권 침해 또는 영업비밀 침해 사건에서 피해를 입은 회사 또는 개발자 등은 위와 같이 침해 사실의 소명이 필요하다는 점을 유념해야 합니다.

KASAN_소프트웨어 컴퓨터프로그램 저작권침해, 기술유출, 영업비밀침해 분쟁에서 프로그램의 유사성 입증방안 관련 실

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개발목표 신약물질의 스크리닝, 타겟, 리드 발굴, 개발 등 초기단계를 포함하고 있는 공동연구개발 라이선스 계약서입니다. 제품개발 및 시판허가 후 판매 시 로열티 산정기준, 제품공급조항, 기업윤리 준수 등에 관한 조항도 포함하고 있습니다. 참고자료로 첨부합니다.

첨부: 신약물질_리드물질발굴_공동연구개발_라이선스_영문계약서

KASAN_항암제 신약물질 Lead Compound 발굴 공동연구개발 계약서 - 미국 벤처회사와 대기업 파트너 As

항암제_Lead_Compound_공동연구개발_영문계약서.pdf

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미국의 벤처기업에서 개발한 빈혈치료제 신약물질에 대해 미국시장을 목표로 하는 시장분할 라이선스 계약서입니다. 제품개발 및 시판허가 후 판매 시 로열티 산정기준, 제품공급조항, 기업윤리 준수 등에 관한 조항을 포함하고 있습니다. 표준, 샘플 계약서가 언제나 통용될 수 있는 것이 아니지만, 실무자에게 참고자료가 될 것입니다.

첨부: 빈혈치료제_신약물질_벤처_대기업_기술이전_라이선스_영문계약서

KASAN_미국 벤처회사, 중소기업에서 개발한 빈혈치료제 신약물질에 대해 미국시장 목표로 상업화 기술이전 라이선스

빈혈치료제_신약개발_벤처_대기업_기술이전_라이선스_영문계약서.pdf

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1. 당사자의 의무 표현 : shall (또는 “will ...", "is obligated to...")

● 법적 의미: 법적 의무로서 이행강제 또는 작위 의무 (impose an obligation to act), + 단순 미래 표현과 구별할 필요!

● 법적 효과: 불이행시 계약위반 구성 (불이행에 대한 법적 강제력이 필요한 경우)

● 주의 - 비교 대상 표현 - shall not … : ~ 하지 않기로 한다. 부작위(不作爲) 의무, 특정한 행위를 하지 않을 것을 약정함.

● 참고 – 비교 대상 표현 - may not... : ~ 할 수 없다. "권리부정 즉 권리 없음”

2. 당사자의 권리 : may (또는 “be entitled to...", "has the right to…)

● 법적 의미: 법적으로 행사할 수 있는 권리

● 법적 효과: 상대방(채무자)이 권리행사에 응하지 않을 경우, 손해배상 청구 가능

● 해야 할 의무는 없음: 채권자는 권리를 행사하지 않아도 무방함 (à 권리의 포기)

● 비교 표현 - may not : ~ 할 수 없다. 권리박탈, 부정 또는 금지를 의미함

3. 기일 및 기간

● on : 일정한 날짜(期日)

● after : 기재한 날은 포함하지 않음(표시된 일자의 다음 날부터 기간 계산 시작)

● before : 기재한 날 포함하지 않음(표시된 일자의 前日이 기간의 終期)

● commencing with/on : 기재한 날 포함(표시된 일자부터 기간 계산 시작)

● from, as of : 기재한 날 포함(표시된 일자부터 기간 계산 시작)

● by : 기재한 날 포함(표시된 일자가 기간의 終期)

● to, until, till, ending, with, through, on or before 표시된 일자를 포함함

4. 조건 표현

가. 당사자의 동의 또는 합의 조건 표현

● at ("upon", "with", "by", "after") the (prior written) consent (agreement) of party A (또는 "between the parties"): party A의 (사전서면) 동의에 따라, 당사자간의 (사전서면) 합의에 따라

나. 합의가 아닌 협의 조건 표현

● at ("upon", "with", "by", "after") the (prior/mutual) consultation between the parties : 당사자간의 (사전) 협의에 의하여, 당사자간의 합의(consent/agreement)단계까지는 이르지 않더라도 협의과정 만큼은 반드시 거쳐야 할 경우에 사용. 합의에 비하여 완화된 의미.

다. 당사자 자유재량 사항 표현

● at the (sole) discretion of party A : party A의 (단독) 자유재량에 의거하여 ("at party A’s (sole) discretion"으로도 사용) (특정행위의 실행여부 등을 party A의 임의적 판단에 완전히 일임한다는 의미

5. 단서 조건 표현

● Provided that : 다만, ...인 경우에 ("provided, however, that... “는 강조 표현)

● subject to : ...을 조건으로 하여 ("under the terms and conditions that(of)…" 와 같은 뜻)

● unless otherwise specified in (A) : A에 다르게 명시되지 않는 한 ~

● except that (unless and until) : ...의 경우를 제외하고

● except as otherwise specified in (A) : (A)에 명시된 것을 제외하고

● except with the prior written consent of: 사전서면승낙을 제외하고

6. 비용, 책임을 부담하는 당사자 표현

● at the cost (and liability/risk) of party A : party A의 비용(책임/위험) 부담으로

● at party A’s cost (and liability/risk) : 동일한 의미

● arisen from (또는 for) the reason attributable (또는 "due") to party A : party A에게 책임 있는 사유로 인한 - 귀책사유 표현

7. 다른 청구권과 경합 또는 독립 등 상호 관계 표현

● without prejudice to all of any other claims: 다른 claim 청구에 아무런 영향을 미치지 않는 상태로 (다른 청구권은 유효하게 존속, 추후 별도의 책임추궁이 가능함 의미)

● without prejudice to other remedies available under the applicable laws : 법률로 인정되는 구제방법에 영향을 미치지 않고 … (법률로 인정되는 손해배상청구권 등 구제 방법에도 추가 청구할 있음. 병행 청구할 수 있다는 의미)

● without prejudice to the generality of the foregoing : 상기 원칙을 전제하여(앞서 일반원칙을 언급하고 후에 예시적으로 규정하고자 할 때 문두에 삽입하는 문구로서, 이후에 서술하는 예시적 내용은 어디까지나 원칙에 위배하지 않음을 의미함)

● with prejudice to all of any other claims : 다른 claim 일체를 모두 합쳐 일괄적으로 (통상 포괄적인 분쟁 settle시 사용하는 것으로 추후에는 별도의 책임 추궁을 할 수 없음에 주의)

8. 사용빈도가 높은 표현 사례

● 준용규정: (A) shall be applied MUTATIS MUTANDIS to (B) : A는 B에 (적절한 변경을 가하여) 준용됨

● 예시 표현: including, but not limited to (또는 "without limitation"), A : A을 포함하여, 예시에 불과하고 추가 포함 가능성 표현

● 한정 열거 표현: "including only…" - 열거하는 것이 전부라는 의미. 한정적 열거

● 상충관계 조정 표현 : Notwithstanding any other provisions herein to the contrary… : 다른 상충되는 규정에도 불구하고 (어떠한 규정이 다른 규정과 상충되는 부분이 있는 경우 해당 규정의 문두에 삽입함으로써 다른 규정보다 우선 적용할 수 있는 효력을 부여함)

● 관용적 계약문구 - hereof: ‘of this writing’, ‘이 서면상의’ 또는 ‘이 계약서의’ 뜻으로 사용되며, 예컨대 ‘in accordance with the provision hereof’에서 hereof는 이 계약서를 의미함