계약해지__글44건

  1. 2019.09.11 카페 프랜차이즈 LADY M 라이선스 계약해지 분쟁 및 상표권 침해소송 – 손해배상액 산정 기준: 특허법원 2019. 6. 21. 선고 2017나2653 판결
  2. 2019.09.11 카페 프랜차이즈 LADY M 라이선스 계약해지 분쟁 및 상표권 침해소송 – 손해배상액 산정 기준: 특허법원 2019. 6. 21. 선고 2017나2653 판결
  3. 2019.06.11 계속적 계약에서 신뢰관계 파탄 및 일방적 계약 해지 여부 - 온라인게임 영상물 및 캐릭터 라이선스사업계약 후 라이센시의 사용료 미지급 및 정산서 미제출 – 계약해지 인정: 서울중앙지방..
  4. 2019.06.04 국제계약, 영문계약, 특허실시, 영업비밀, 기술이전 라이선스 계약서에서 계약종료 TERMINATION 조항 샘플
  5. 2018.11.10 [중국법실무 - 1] 중국의 기업명칭 규칙 + 중국회사의 기업정보 확인방법
  6. 2018.08.30 [계약실무] 계약법무 상식 FAQ
  7. 2018.08.08 [독점계약분쟁] 독점대리점계약 종료 후 보상청구권 인정 여부: 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011다28342 판결
  8. 2018.08.08 [독점계약분쟁] 독점계약(Exclusive Agreement)의 Risk 관리방안 – 최소 필수이행 조건 설정 및 비독점 전환 조항
  9. 2018.08.07 [사정변경분쟁] 사정변경으로 인한 계약해지 가능 여부 + 장기 계약 중 운영할수록 적자 누적되는 상황 – 계약해지 불인정: 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결
  10. 2018.08.03 [계약책임분쟁] 당사자의 책임 없는 사유로 인한 채무불이행 - 불가항력 (Force Majeure) 관련 + 개성공단 중단과 같은 정부조치 관련 분쟁
  11. 2018.08.03 [계약책임분쟁] 당사자의 책임 없는 사유로 인한 채무불이행과 손해배상책임 여부 - 불가항력 (Force Majeure) 관련 법리
  12. 2018.08.02 [계약금분쟁] 계약금 중 일부만 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정 + 계약금 잔액 지급 전에 계약파탄 및 계약해제 시 계약자가 포기 또는 배상해야 할 계약금의 액수 범위: 대구지방법..
  13. 2018.08.02 [계약해지책임] 계약 당사자의 책임과 무관한 계약해제, 해지사유 정한 경우 + 해지사유 발생 및 계약 종료로 손해 발생 + 귀책 없는 당사자에 대한 손해배상 책임을 물을 수 있는지 여부 및 인..
  14. 2017.12.22 [상가임대차분쟁] 상가건물 임대차보호법 적용범위 확대 + 임대료 인상률 한계 하향 조정 – 법무부 입법 예고
  15. 2017.12.13 [중국지재권침해분쟁] 중국 Alibaba 온라인 지재권보호 IPP Platform Upgrade 내용
  16. 2017.11.16 [중국특허침해소송 - 9] 중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준
  17. 2017.11.16 [중국특허침해소송 - 8] 중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준
  18. 2017.11.16 [중국특허침해소송 - 7] 중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준
  19. 2017.11.16 [중국디자인침해소송 - 6] 중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준
  20. 2017.11.16 [중국디자인침해소송 - 5] 중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준
  21. 2017.11.16 [중국특허침해소송 - 4] 중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준
  22. 2017.11.16 [중국특허침해소송 - 3] 중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준
  23. 2017.11.16 [중국특허침해소송 - 2] 중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준
  24. 2017.11.16 [중국특허침해소송 - 1] 중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준
  25. 2017.08.30 중국판결 - PRETUL 대법원 판결 이후 OEM 생산 및 수출행위를 불사용취소심판에서 상표사용으로 인정
  26. 2017.08.29 중국 저명상표 DONG FENG 관련 OEM 제조 수출행위 상표권 침해인정 판결 Shanghai Diesel Engine vs Jiangsu Changjia Jinfeng Dynamic Machinery 판결
  27. 2017.08.28 중국 최고인민법원의 전량수출용 OEM 생산 + 수출행위 중국상표권 침해 불인정 PRETUL 사건 판결
  28. 2017.08.28 상가 업종제한 + 독점권 보호 + 위반자에 대한 영업금지청구 관련 실무적 쟁점 및 판례 요지
  29. 2017.08.27 중국 비즈니스 관련 법률문제의 실무적 대응방안 – 3
  30. 2017.08.26 중국 비즈니스 관련 법률문제의 실무적 대응방안 – 2

 

 

 

법원 판단 라이선스 계약 해지 인정 및 상표 무단 사용 사실 인정

 

특허법원 판결요지 상표사용금지의무 및 손해배상 책임인정

 

피고 회사의 이 사건 각 상표권 침해행위가 인정되고, 이 사건 소송 과정을 통하여서도 피고 회사가 계속 이 사건 계약이 해지되지 않아 이 사건 각 상표를 사용할 권원이 있다고 주장하는 이상, 피고 회사에 대하여 금지 및 폐기를 명할 필요성이 소멸하였다고 보기 어려우므로, 피고 회사는 상표법 제65조 제1항에 따라 이 사건 침해상표를 사용하여서는 아니 되고, 같은 조 제2항에 따라 피고의 사무소 등에서 보관 중인 제품이나 영업소 등에서 사용하는 간판 등에서 이 사건 침해상표를 제거할 의무가 있다.

 

원고는 나아가 이 사건 침해상표가 표시된 제품이나 간판 등의 영업시설물까지 폐기할 것을 구하나 이 사건 제품 등에 표시된 이 사건 침해상표를 제거하는 것 이외에 제품 자체나 영업시설물 자체의 폐기를 구하는 것은 원고의 상표권의 보호범위를 넘는다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다.

 

이 사건 계약 제4.3조에 의하면, 피고 회사가 이 사건 계약 당시 상표 사용에 관하여 로열티로서 총 매출액의 5%를 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 계약 제4.3조를 엠씨에프에게도 유추적용할 수 있으므로, 엠씨에프의 총 매출액 5%는 구 상표법 제67조 제3항에 따라 원고가 통상 받을 수 있는 금액에 포함된다고 볼 수 있다.

 

이 사건 계약 제4.2조에 기재된 신규 매장 수수료 역시 구 상표법 제67조 제3항에 따라 등록상표의 사용대가로 통상 받을 수 있는 금액에 포함된다고 봄이 상당하다.

 

원고와 피고들이 이 사건 계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 이 사건 계약 제8.3조는 이 사건 각 상표를 원고의 허락 없이 사용하지 못할 의무를 부과하면서 이 사건 계약 제8.5, 9.7조는 위와 같은 상표사용금지 의무가 이 사건 계약의 해지 또는 만료 이후에도 존속한다고 명시적으로 규정하고 있으며, 이 사건 계약 제12.3조가 피고 박00 이 계약에 따라 피고 회사가 원고에게 지게 되는 모든 의무 및 채무를 최종적이고 무조건적으로 보증한다고 규정하고 있으므로, 이러한 규정 내용을 종합해 보면, 피고 회사는 이 사건 계약이 해지된 이후에도 피고 회사에 대하여 이 사건 각 상표를 사용하지 말아야 할 계약상의 채무(상표사용계약이 해지된 후의 계약상의 책임)를 부담한다고 봄이 상당하다.

 

따라서 이 사건 계약이 해지된 이후에도 피고 회사가 이 사건 각 상표를 침해한다면 피고 회사는 위 약정에 따른 의무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하게 되고, 피고 박00 역시 이로 인하여 피고 회사가 부담하게 되는 손해배상채무를 연대하여 배상할 책임을 지게 된다.

 

결국 이 사건 계약을 통하여 피고 박00이 부담하게 되는 채무는 이 사건 계약으로 인하여 피고 회사가 지게 되는 로열티, 신규 매장 수수료, 법률비용 등 각종 계약상의 금전지급채무와 이 사건 계약상의 채무불이행으로 인하여 피고 회사가 부담하게 되는 각종 손해배상채무의 연대보증채무가 된다고 할 것이다.

 

프랜차이즈 라이선스 계약서의 신규매장 오픈 시 라이센서에게 지급하는 최초 수수료와 상표사용료 로열티 인정 여부

 

   

첨부: 특허법원 2019. 6. 21. 선고 20172653 판결

 

KASAN_카페 프랜차이즈 LADY M 라이선스 계약해지 분쟁 및 상표권 침해소송 – 손해배상액 산정 기준 특허법원

특허법원 2019. 6. 21. 선고 2017나2653 판결 .pdf

 

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작성일시 : 2019.09.11 09:13
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법원 판단 라이선스 계약 해지 인정 및 상표 무단 사용 사실 인정

 

특허법원 판결요지 상표사용금지의무 및 손해배상 책임인정

 

피고 회사의 이 사건 각 상표권 침해행위가 인정되고, 이 사건 소송 과정을 통하여서도 피고 회사가 계속 이 사건 계약이 해지되지 않아 이 사건 각 상표를 사용할 권원이 있다고 주장하는 이상, 피고 회사에 대하여 금지 및 폐기를 명할 필요성이 소멸하였다고 보기 어려우므로, 피고 회사는 상표법 제65조 제1항에 따라 이 사건 침해상표를 사용하여서는 아니 되고, 같은 조 제2항에 따라 피고의 사무소 등에서 보관 중인 제품이나 영업소 등에서 사용하는 간판 등에서 이 사건 침해상표를 제거할 의무가 있다.

 

원고는 나아가 이 사건 침해상표가 표시된 제품이나 간판 등의 영업시설물까지 폐기할 것을 구하나 이 사건 제품 등에 표시된 이 사건 침해상표를 제거하는 것 이외에 제품 자체나 영업시설물 자체의 폐기를 구하는 것은 원고의 상표권의 보호범위를 넘는다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다.

 

이 사건 계약 제4.3조에 의하면, 피고 회사가 이 사건 계약 당시 상표 사용에 관하여 로열티로서 총 매출액의 5%를 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 계약 제4.3조를 엠씨에프에게도 유추적용할 수 있으므로, 엠씨에프의 총 매출액 5%는 구 상표법 제67조 제3항에 따라 원고가 통상 받을 수 있는 금액에 포함된다고 볼 수 있다.

 

이 사건 계약 제4.2조에 기재된 신규 매장 수수료 역시 구 상표법 제67조 제3항에 따라 등록상표의 사용대가로 통상 받을 수 있는 금액에 포함된다고 봄이 상당하다.

 

원고와 피고들이 이 사건 계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 이 사건 계약 제8.3조는 이 사건 각 상표를 원고의 허락 없이 사용하지 못할 의무를 부과하면서 이 사건 계약 제8.5, 9.7조는 위와 같은 상표사용금지 의무가 이 사건 계약의 해지 또는 만료 이후에도 존속한다고 명시적으로 규정하고 있으며, 이 사건 계약 제12.3조가 피고 박00 이 계약에 따라 피고 회사가 원고에게 지게 되는 모든 의무 및 채무를 최종적이고 무조건적으로 보증한다고 규정하고 있으므로, 이러한 규정 내용을 종합해 보면, 피고 회사는 이 사건 계약이 해지된 이후에도 피고 회사에 대하여 이 사건 각 상표를 사용하지 말아야 할 계약상의 채무(상표사용계약이 해지된 후의 계약상의 책임)를 부담한다고 봄이 상당하다.

 

따라서 이 사건 계약이 해지된 이후에도 피고 회사가 이 사건 각 상표를 침해한다면 피고 회사는 위 약정에 따른 의무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하게 되고, 피고 박00 역시 이로 인하여 피고 회사가 부담하게 되는 손해배상채무를 연대하여 배상할 책임을 지게 된다.

 

결국 이 사건 계약을 통하여 피고 박00이 부담하게 되는 채무는이 사건 계약으로 인하여 피고 회사가 지게 되는 로열티, 신규 매장 수수료, 법률비용 등 각종 계약상의 금전지급채무와이 사건 계약상의 채무불이행으로 인하여 피고 회사가 부담하게 되는 각종 손해배상채무의 연대보증채무가 된다고 할 것이다.

 

프랜차이즈 라이선스 계약서의 신규매장 오픈 시 라이센서에게 지급하는 최초 수수료와 상표사용료 로열티 인정 여부

 

 

첨부: 특허법원 2019. 6. 21. 선고 20172653 판결

특허법원 2019. 6. 21. 선고 2017나2653 판결 .pdf

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작성일시 : 2019.09.11 08:43
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사안의 개요

(1)   온라인게임 개발사(라이센서, 원고)와 영상캐릭터 사업자(라이센시, 피고) 사이 온라인게임의 영상물, 캐릭터 상업화 사업을 위한 라이선스사업계약 체결

(2)   라이선스 계약기간 2023년까지 약 13년의 장기간

(3)   라이센시(피고)는 일정한 사용료(매출의 3%)를 분기별로 정산하여 저작권자(라이센서, 원고)에게 지급하기로 함

(4)   피고 라이센시 회사 2011 3/4분기부터 사용료 미지급 및 정산서 미제출 등 채무불이행

(5)   원고 라이센서 저작권자의 라이선스사업계약 해지 통지

(6)   라이센시 회사(피고) – 회생절차개시결정

 

쟁점: 라이선스 계약서 계약해지 조항 없음에도 계속적 계약의 신뢰관계 파탄을 이유로 라이센서의 일방적 계약 해지 인정 여부

 

 

 

법리 - 계속적 계약의 해지 요건 신뢰관계 파탄

 

대법원 2013. 4. 11. 선고 201159629 판결

계속적 계약은 당사자 상호간의 신뢰관계를 기초로 하는 것으로서, 당해 계약의 존속 중에 당사자 일방의 부당한 행위 등으로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 상대방은 계약을 해지함으로써 장래에 향하여 효력을 소멸시킬 수 있다.

 

한편 계속적 계약 중 계약의 이행을 위하여 일정 규모의 설비가 필요하고 비교적 장기간의 거래가 예상되는 계속적 공급계약 해지의 경우, 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는지는 계약을 체결하게 된 경위, 공급자와 수요자 사이의 관계, 공급계약의 내용, 공급자가 계약의 이행을 위하여 설치한 설비의 정도, 설치된 설비의 원상복구 가능성, 계약이 이행된 정도, 해지에 이르게 된 과정 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”

 

대법원 2015. 4. 23. 선고 201119102 판결

계속적 계약은 당사자 상호간의 신뢰관계를 기초로 하는 것으로서, 당해 계약의 존속 중에 당사자 일방의 계약상 의무 위반이나 기타 부당한 행위 등으로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르렀다면 상대방은 그 계약관계를 해지함으로써 장래에 향하여 그 효력을 소멸시킬 수 있지만(대법원 1995. 3. 24. 선고 9417826 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 20025948 판결 등 참조),

 

그와 같이 계약관계를 유지하기 어려운 정도에 이른 사정에 관하여는 계약관계의 소멸을 주장하는 사람이 증명할 책임이 있다.”

 

법원의 구체적 사안 판단 신뢰관계 파탄 이유로 계속적 계약의 일방적 해지 인정

 

 

 

KASAN_계속적 계약에서 신뢰관계 파탄 및 일방적 계약 해지 여부 - 온라인게임 영상물 및 캐릭터 라이선스사업계약

 

 

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작성일시 : 2019.06.11 08:58
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8.1   TERMINATION

      (a) This Agreement may be terminated by either Party by its giving one hundred twenty (120) days notice to the other Party in the event of failure by such other Party to fulfill any of its obligations under this Agreement; provided, however, that if during the period of such notice, such other Party remedies such failure, this Agreement shall continue with the same force and effect as if such notice had not been given .

 

- 계약 불이행 사항은 120일 내 치유하지 않으면 계약 해지됨. 120일은 다소 관대함. 보통 30~60일 정도임.

 

      (b) This Agreement may be terminated by Licensor in the event that Licensee become owned and controlled, directly or indirectly, by a competitor of Licensor in the business of manufacturing Licensed Products.

 

- 실시자가 경쟁사에 팔리거나 직간접적으로 경영권이 넘어가면 계약 해지됨

 

      (c) Licensor may terminate this Agreement forthwith in the event of the liquidation, moratorium, bankruptcy or insolvency of Licensee, the attachment, sequestration or other similar judicial acts on all or substantially all of Licensee's assets, the nationalization of the industry which encompasses any of the Licensed Products, any suspension of payments hereunder by governmental regulation, or the existence of a state of war or national emergency in China. Such termination shall be without prejudice to any other rights or claims Licensor may have against Licensee.

 

- 기타 계약해지 조건으로서 실시자의 파산 등의 사유를 언급.

 

      (d) In the event of expiration or termination of this Agreement for any reason other than Licensor's breach of its material obligations hereunder, Licensee's right under Article 3 shall cease and Licensee shall promptly cease the manufacture and sale of the Licensed Products and, in accordance with Licensor's request, return or destroy the Technical Documentation.

 

- 실시자 귀책의 계약 해지시 사후 처리를 규정

 

8.2   IMMEDIATE PAYMENT

 

      Unless this Agreement is terminated due to Licensor's breach of its material obligations hereunder, Licensor shall not be liable to Licensee for damages of any kind on account of  termination of this Agreement, as provided herein, whether such damages result from loss through commitments or obligations, from loss of investments or of present or prospective profits or from inability to meet obligations or from any other cause. Termination of this Agreement shall not relieve Licensee from its obligation to make all payment called for under this Agreement. Upon expiration or termination of this Agreement for any reason, all outstanding payments payable by Licensee hereunder shall accrue and become immediately due and payable to Licensor. Nothing in the Agreement shall prevent either party from enforcing the provisions thereof by such remedies as may be available in lieu of termination.

 

- 실시자 귀책의 계약 해지시, 공여자 면책 조항 및 즉각적인 로열티 지불 의무를 규정

 

KASAN_국제계약, 영문계약, 특허실시, 영업비밀, 기술이전 라이선스 계약서에서 계약종료 TERMINATION 조

 

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작성일시 : 2019.06.04 10:00
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1. 중국정부의 기업명칭 등록관리규정

 

 

 

모든 기업은 사업자명칭 앞서 베이징 등 소재지 명칭을 표시해야 함. 기업명칭(상호)은 지역명 다음에 기재한데, 2글자 이상이어야 함. 그 다음 업종이나 경영특성을 기재하고, 마지막으로 유한회사, 주식회사 등 조직형태를 기재함.

 

 

2. 중국정부의 기업정보 등록 관리 우리나라 상업등기부 대응

 

 

 

 

 

 

3. 기업정보 제공 사이트 www.qichacha.com 사기업이 운영하는 사이트

 

 

중문 슬로건 - “빅데이터가 비즈니스를 더 투명하게 만든다.”

 

 

4. 대한무역협회 발표자료

 

 

 

 

KASAN_[중국법실무 - 1] 중국의 기업명칭 규칙 중국회사의 기업정보 확인방법.pdf

 

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작성일시 : 2018.11.10 08:00
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누구나 살면서 다양한 계약을 합니다. 무심코 잘못 체결한 계약으로 큰 낭패를 당하기도 합니다. 법률가나 사업가가 아니라 해도 꼭 알아두면 도움이 될 계약 상식이 있습니다. 무슨 대단한 내용이 아니고 이미 알고 있을 만하지만 평소 소홀하지 쉬운 계약에 관한 법률상식을 질의 응답식으로 정리해 드립니다. 참고가 되셨으면 합니다.

 

Q 1. 계약서를 공증한 경우와 공증하지 아니한 경우의 차이점은?

A. 계약서 작성한 이후 오랜 시간이 지났거나 사정이 많이 변경된 경우 계약 자체를 부정하는 경우가 있습니다. 그런데, 공증을 해 두면 공증인이 주민등록증을 통해 당사자를 확인한 후 서명하게 하므로 이러한 다툼을 예방할 수 있습니다. 또한 공증사무소에도 계약서가 1부 보관되어 있으므로 계약서를 위조하거나 변조한 경우에도 진위를 쉽게 가릴 수 있고, 계약서를 분실한 경우에도 재발급 받을 수 있는 장점도 있습니다. 그러나, 계약서를 공증하지 않더라도 계약의 효력에는 문제가 없습니다.

 

Q 2. 계약서에 인감을 날인하지 않고 서명만 해도 되는가?

A. 계약서에 인감 도장으로 날인하건, 막도장으로 날인하건, 혹은 서명만 하건 양 당사자가 계약한 것이 맞기만 하다면 계약의 효력에는 영향이 없습니다. 계약서는 계약의 증거인 것이므로 계약서가 없어도 계약은 원칙적으로 유효합니다. 다만, 법적 분쟁이 발생할 경우 계약의 체결 여부를 놓고 다툼이 있을 수 있고, 계약서의 날인이나 서명의 진위를 놓고도 다툼이 있을 수 있는데 이 때 아무래도 인감도장 날인을 하고 인감증명서 첨부를 한 경우가 막도장 날인보다 그 진정성은 더 높다고 평가받게 될 것입니다.

 

Q 3. 법인과의 계약시 본부장이나 연구소장이 서명해도 되는가?

A. 법인의 계약에 있어서 대표이사가 법인을 대표하여 날인 또는 서명하는 것이 원칙입니다. 그러나, 적법한 위임을 받은 경우 본부장이나 연구소장 또는 다른 임직원이 서명해도 유효합니다. 다만, 일방 당사자는 상대방의 서명자가 회사로부터 적법한 위임을 받은 경우인지 아닌지를 알기 어렵거나 위임 여부에 대해 의심이 들 때에는 대표이사 명의의 위임장을 계약서에 첨부하게 하는 것이 가장 안전한 방법이 될 것입니다.

 

Q 4. 양해각서(MOU)나 의향서(LOI)는 법적 구속력이 있는가?

A. 양해각서나 의향서는 계약을 체결하기 앞서 협상의 과정에서 우선 협상 대상자가 될 목적으로 체결되는 것이 보통이므로 원칙적으로 구속력이 없습니다. 그러나, 내용에 따라서는 부분적으로 법적 구속력이 있을 수도 있습니다. 따라서, 구속력을 분명하게 배제하려면 계약으로서의 법적 구속력이 없음을 명시적으로 기재해 둘 필요가 있습니다.

 

Q 5. 계약서에 간인은 반드시 해야 하는가?

A. 계약서가 여러 장으로 되어 있을 때 다른 내용의 계약서를 슬쩍 삽입하거나 바꿔치기 하지 못하도록 방지하기 위하여 간인을 하는 것입니다. 따라서, 간인을 하지 않더라도 계약의 효력에는 영향이 없으나, 가급적 간인을 함이 바람직합니다.

 

Q 6. 매매계약체결시 입회보증인의 책임은?

A. 아무 설명 없이 입회보증인이라고만 하면, 채무자의 의무를 보증하기 위해서 한 것인지 아니면 단순히 계약체결에 대한 증인을 하기 위해 한 것인지 문제가 되는 경우가 있습니다. 따라서, ‘보증의 경우라면 보증의무가 있음을 계약서에 명시함이 바람직하고, 단순히 증인의 경우라면 입회보증인이라고 하기 보다는 그냥 증인이라고 기재함이 바람직합니다.

 

Q 7. 계약서에 계약일자를 소급하여 기재해도 되는가?

A. 계약이 성립된 이후에 증거를 마련하기 위해 계약서를 나중에 쓰는 경우가 있을 수 있으므로 이러한 경우에는 계약일자를 소급하여 기재하는 오히려 타당합니다. 또한, 비록 계약은 오늘 체결하지만 그 계약의 효력을 소급하고 싶은 경우에도 양당사자가 합의하여 계약일자를 소급하는 것은 얼마든지 가능합니다. 다만, 계약일자에 따라 이해관계가 달라지는 제3자가 있는 경우에는 그 제3자의 이익에 반하는 계약은 무효이므로 사안에 따라 그 유무효가 달라질 수 있습니다.

 

Q 8. 기본계약서와 부속계약서나 메모가 있고 그 내용이 서로 상충되는 경우에는 어떻게 해결해야 하는가?

A. 일반적으로 기본계약을 체결하면서 구체적 사항을 부속계약으로 하고, 이를 변경해 가는 방식을 취하는 경우가 많은데, 이 경우 당사자의 의사가 명확하면 그 의사대로 해석하면 될 것입니다. 그러나, 당사자의 의사가 명확하지 않은 경우가 있으므로 서로 내용이 상충될 경우 어느 조항을 우선 적용할 것인지 기본계약이나 부속계약에 명시해 두는 것이 바람직합니다.

 

Q 9. 계약서에 계약당사자 아닌 제3자에 대한 권리와 의무를 규정하는 경우의 효력은 어떻게 되는가?

A. 3자에게 이익이 되는 계약, 즉 제3자가 권리를 취득하게 하는 계약은 3자를 위한 계약이라고 하며 유효합니다. 그러나, 3자에게 그의 의사에 반하는 의무를 부담하게 하는 경우에는 무효입니다. 따라서, 3자에게 의무를 부담지우는 계약을 할 경우에는 그 제3자로 하여금 해당 계약서에 함께 서명하게 하여 당사자로 편입되게 해야 합니다.

 

Q 10. 실제 계약은 AB가 체결하되, 계약서의 명의만 AC로 하는 경우에 그 효력은 어떻게 되는가?

A. 실제 이와 같은 계약서가 작성되는 경우가 많은데, 이 경우 AB의 진정한 의사에 따라 계약의 당사자가 달라집니다. , BC를 대리 또는 대행한 경우이고, A도 이를 잘 알고 있었다면 이는 AC사이의 계약이 될 것입니다. 하지만, AB 사이의 권리와 의무에 관한 계약이지만, 단지 사정이 있어서 B대신 C를 기재한 것이라면 이때에는 AB사이에서 유효한 계약이 됩니다. 다만, AB가 나중에 사이가 나빠져서 B는 자신이 계약을 한 것이 아니고 C가 계약을 한 것이라고 책임을 전가할 수 있는데, 이 경우 증인 등을 내세워 실제 계약자가 B임을 입증해야 하는 문제가 있습니다. 그리고, C 역시 명의를 빌려준 사람으로서 사안에 따라 A에 대해 계약상 책임을 져야 할 경우도 있습니다.

 

Q 11. 매도인이 매수인으로부터 계약금을 받았는데, 계약을 해제 하려면 어떻게 해야 하는가?

A. 계약금을 위약금으로 하기로 약정한 바 없이 서로 주고 받았다면, 이는 해약금으로 해석됩니다. 따라서, 아무런 해제 사유가 없더라도 당사자 일방이 이행에 착수하기 전이라면 매도인은 계약금의 2배 액을 돌려주고 계약을 해제할 수 있고, 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있습니다. 그러나, 당사자 일방이 이행에 착수한 이후에는 합의 해제하거나 아니면 귀책사유 없는 자가 귀책사유 있는 자를 상대로 해제할 수 있을 뿐이고, 위와 같은 해약은 할 수 없습니다. 이때 매수인에게 귀책사유가 있는 경우 매도인이 당연히 계약금을 가질 수 있는 것은 아니고, 그 계약금을 위약금으로 하기로 한 경우라야 계약금을 가질 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 실제 손해액 만큼만 가지고 나머지는 돌려줘야 합니다. 반대로 계약금보다 손해액이 더 큰 경우에는 더 청구할 수 있습니다.

 

KASAN_[계약실무] 계약법무 상식 FAQ.pdf

 

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작성일시 : 2018.08.30 09:29
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1. 계약종료 후 보상청구권 관련 상법 규정

상법 제92조의2 1항은, 대리상의 활동으로 본인이 새로운 고객을 획득하거나 영업상의 거래가 현저하게 증가하고 이로 인하여 계약의 종료 후에도 본인이 이익을 얻고 있는 경우에는 대리상은 본인에 대하여 상당한 보상을 청구할 수 있다고 규정함으로써, 대리상이 계약 존속 중에 획득하거나 현저히 증가시킨 고객관계로 인하여 계약 종료 후에도 본인은 이익을 얻게 되나 대리상은 더 이상 아무런 이익을 얻지 못하게 되는 상황을 염두에 두고, 형평의 원칙상 대리상의 보호를 위하여 보상청구권을 인정하고 있다.

 

대리상의 보상청구권에 관한 위와 같은 입법 취지 및 목적 등을 고려할 때, 제조자나 공급자로부터 제품을 구매하여 그 제품을 자기의 이름과 계산으로 판매하는 영업을 하는 자에게도, ① 예를 들어 특정한 판매구역에서 제품에 관한 독점판매권을 가지면서 제품판매를 촉진할 의무와 더불어 제조자나 공급자의 판매활동에 관한 지침이나 지시에 따를 의무 등을 부담하는 경우처럼 계약을 통하여 사실상 제조자나 공급자의 판매조직에 편입됨으로써 대리상과 동일하거나 유사한 업무를 수행하였고, ② 자신이 획득하거나 거래를 현저히 증가시킨 고객에 관한 정보를 제조자나 공급자가 알 수 있도록 하는 등 고객관계를 이전하여 제조자나 공급자가 계약 종료 후에도 곧바로 그러한 고객관계를 이용할 수 있게 할 계약상 의무를 부담하였으며, ③ 아울러 계약체결 경위, 영업을 위하여 투입한 자본과 그 회수 규모 및 영업 현황 등 제반 사정에 비추어 대리상과 마찬가지의 보호필요성이 인정된다는 요건을 모두 충족하는 때에는, 상법상 대리상이 아니더라도 대리상의 보상청구권에 관한 상법 제92조의2를 유추적용할 수 있다고 보아야 한다.

 

2. 대리상 여부 판단기준

상법 제87조는 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자를 대리상으로 규정하고 있는데, 어떤 자가 제조자나 공급자와 사이에 대리점계약이라고 하는 명칭의 계약을 체결하였다고 하여 곧바로 상법 제87조의 대리상으로 되는 것은 아니고, 그 계약 내용을 실질적으로 살펴 대리상에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 9726593 판결 참조).

 

3. 구체적 사안의 판단

원고와 피고는 대리점계약을 체결하면서, 피고가 원고에게 제품을 공급하면 원고는 피고에게 해당 제품의 대금을 지급하고 제품 공급 이후 제품과 관련된 일체의 위험과 비용을 부담하여 자신의 거래처에 제품을 재판매하기로 약정한 후, 실제 피고가 기준가격에서 일정한 할인율을 적용하여 제품을 원고에게 매도하면, 원고가 자신의 판단 아래 거래처에 대한 판매가격을 정하여 자신의 명의와 계산으로 제품을 판매하였다는 것이므로, 원고가 피고의 상법상의 대리상에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 원고의 주장처럼 원고가 피고에게 경제적으로 종속되었다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.

 

이 사건 대리점계약을 통하여 일정한 판매구역에서 피고의 제품에 관한 독점판매권을 가지면서 제품판매를 촉진할 의무와 더불어 피고의 판매활동에 관한 지침이나 지시에 따를 의무를 부담하는 등 사실상 피고의 판매조직에 편입되었다거나 또는 원고가 획득하거나 거래를 현저히 증가시킨 고객에 관한 정보를 피고가 알 수 있도록 하는 등 고객관계를 이전하여 피고가 계약 종료 후에도 곧바로 그러한 고객관계를 이용할 수 있게 할 계약상 의무를 부담하였다는 점을 인정할 자료가 없기 때문에, 피고로부터 제품을 구매하여 그 제품을 자기의 이름과 계산으로 판매하는 영업을 하는 원고에 대하여 대리상의 보상청구권에 관한 상법 제92조의2를 유추적용할 수는 없다고 보아야 한다.”

 

KASAN_[독점계약분쟁] 독점대리점계약 종료 후 보상청구권 인정 여부 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011

 

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작성일시 : 2018.08.08 10:25
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다양한 이유로 독점계약을 체결합니다. 그런데, 독점계약은 유리한 점도 많지만 단점도 많습니다. , 독점계약 체결 후 상황이 최초 예상과 달리 전개될 경우 당사자가 부담할 Risk가 크고 계약상 융통성이 거의 없기 때문에 그 해결도 어렵습니다. 따라서 독점계약은 체결할 때부터 관련 Risk를 두루 점검해보고 그 해결방안을 계약서에 포함시키는 것이 좋습니다.

 

예를 들어, 특허기술의 독점실시를 위한 특허권 전용실시권 설정 라이선스 계약이라면 실시자 licensee에게 최소 제조 및 판매수량 또는 최소 로열티 지급액 등을 미리 설정해 두어야 합니다. 전용실시권 설정으로 특허권자 자신도 실시할 수 없을 뿐만 아니라 제3자 실시허락도 불가능하기 때문에, 특허권자 licensor는 수익을 전혀 얻을 수 없는 상황에 처할 수도 있습니다.

 

특허기술의 독점실시 라이선스 계약뿐만 아니라 공동개발 및 독점공급계약이나 독점판매 계약에서도 유사한 Risk가 있습니다. 원료에 대한 독점공급계약을 체결하였으나 그 공급가격이 너무 비싸서 최종 제품의 경쟁력을 확보할 수 없는 경우도 있습니다. 특히 제3자로부터 훨씬 낮은 가격에 동일한 원료를 공급받을 수 있다면 그 부담은 더욱 커질 것입니다.

 

그와 같은 경우 독점계약관계를 비독점 계약관계로 전환할 수 있다면 문제를 쉽게 해결할 수 있습니다. 그런데, 독점계약이 아니라면 그 연구개발에 따른 위험을 부담하기 어렵고 일정기간 독점으로 수익성을 보장해야만 하는 경우도 많습니다. 그렇지 않다면 사업성을 확보할 수 없고, 그와 같은 사정이라면 독점계약이 아니라면 당초 성사되기 어려운 계약도 있습니다.

 

따라서, 독점계약 자체를 회피하거나 일방적으로 파기하는 것이 아니라 독점적 지위를 종결하지만 일부는 공급할 수 있도록 보장하고 일부는 제3자에게 구매하는 등의 방안으로 발생 가능한 Risk를 적절하게 관리할 수 있는 계약구조를 만드는 것이 바람직합니다.

 

독점계약에서 자주 사용되는 최소 필수 판매수량 조건이나 지급의무 최소 로열티 조건은 가장 기본적 내용입니다. 여기에 덧붙여, 독점관계를 비독점관계로 전환하는 구조도 고려할 수 있습니다.

 

예를 들면 다음과 같은 계약조항도 가능합니다. "라이센시 실시자는 특허 실시대가 중 경상로열티로 판매량의 3% 또는 연 총 *억원 중 많은 금액을 라이센서 특허권자에게 지급한다. 라이센시 실시자가 위 특허실시대가를 지급하지 못한 경우 라이센서 특허권자는 제3자에게 본 계약 대상특허의 실시를 허락할 수 있다. 이때 제3자에 대한 실시허락은 통상실시권 허여로 한다."

 

KASAN_[독점계약분쟁] 독점계약(Exclusive Agreement)의 Risk 관리방안 – 최소 필수이행 조건

 

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작성일시 : 2018.08.08 09:20
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1. 장기 계약과 지속적 적자로 인한 운영곤란 상황

사업자는 1988년부터 호텔건물에서 휘트니스클럽을 운영하였는데 2012년 말부터 매출감소, 물가상승에 따른 비용지출 등으로 적자상황이 계속되자, 이용계약자들에게 클럽의 운영중단 및 사정변경으로 인한 계약해지를 통지하였습니다.

 

2. 사정변경을 원인으로 하는 계약해지 가능 여부 법리

계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하거나 계약을 체결한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 200431302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 201213637 전원합의체 판결 등 참조).

 

여기에서 말하는 사정이란 당사자들에게 계약 성립의 기초가 된 사정을 가리키고, 당사자들이 계약의 기초로 삼지 않은 사정이나 어느 일방당사자가 변경에 따른 불이익이나 위험을 떠안기로 한 사정은 포함되지 않는다.

 

경제상황 등의 변동으로 당사자에게 손해가 생기더라도 합리적인 사람의 입장에서 사정변경을 예견할 수 있었다면 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 없다. 특히 계속적 계약에서는 계약의 체결 시와 이행 시 사이에 간극이 크기 때문에 당사자들이 예상할 수 없었던 사정변경이 발생할 가능성이 높지만, 이러한 경우에도 위 계약을 해지하려면 경제적 상황의 변화로 당사자에게 불이익이 발생했다는 것만으로는 부족하고 위에서 본 요건을 충족하여야 한다.”

 

3. 판결요지 - 구체적 사안 적용

적자 누적의 원인으로 들고 있는 신규 회원의 감소나 휴회원의 증가, 시설의 유지관리 비용의 증가와 같은 사정이 사건 이용계약의 기초가 된 사정이라고 보기 어렵고, 현저한 경제상황의 변동으로 인한 것이 아닌 한 원칙적으로 피고가 변경에 따른 위험을 떠안기로 한 것으로 보아야 하며, 주된 사업인 호텔의 이용객을 위한 부가적인 서비스 차원에서 다소간의 적자를 감수하고 위 클럽을 운영해 왔기 때문에 피고가 위 클럽을 운영하면서 2009년부터 매출이 감소하고 2012년 말부터 적자가 누적되어 왔다는 점이 계약 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정변경에 해당한다고 볼 수도 없다.”

 

결론: 사업자의 사정변경에 의한 계약 해지 주장 불인정

 

KASAN_[사정변경분쟁] 사정변경으로 인한 계약해지 가능 여부 장기 계약 중 운영할수록 적자 누적되는 상황 –

 

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작성일시 : 2018.08.07 09:22
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서울중앙지방법원 2016가합522301 판결 - 정부의 개성공단 중단조치와 입주기업에 대한 양수도계약 무효  

(1) A사는 2015 7 B로부터 개성공단에서 셔츠, 체육복 등 제조회사 C사의 주식 4000주 전부를 3억원에 매수하는 방식으로 C사를 인수하는 계약체결

(2) 특약조항 - '남북정부로부터 남북협력사업자 승인불허 등 사업이 불가능하다고 확정될 경우 매매계약은 무효로 한다.'

(3) A사는 계약금과 중도금 등으로 25천만원 지급 + 12월 통일부 협력사업 신고수리 통지 받은 후 개성공단지구관리위원회 기업등록 변경신청 준비 중

(4) 정부 20162월 개성공단 전면중단 결정

(5) A사는 양도인 B 상대로 주식매매대금 25000만원 반환청구소송 제기

(6) 판결요지 - "채무의 이행불능은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비춰볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. A사가 현재까지 북한의 개성공단지구관리위원장으로부터 기업등록 변경 등 승인을 받지 못했을 뿐만 아니라 앞으로도 언제 승인을 받게 될지 전혀 예측할 수 없는 이상 특약사항이 정한 '사업이 불가능하다고 확정'된 경우에 해당한다.” 매매계약 무효 + A 승소 판결

 

KASAN_[계약책임분쟁] 당사자의 책임 없는 사유로 인한 채무불이행 - 불가항력 (Force Majeure) 관련

 

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작성일시 : 2018.08.03 10:30
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1. 채무자의 고의나 과실 없은 경우 - 책임면제  

민법 제390"채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다."

 

당사자의 책임 없는 사유로 의무를 이행할 수 없게 되는 경우의 대표적 사례가 소위 불가항력(“Force Majeure”)을 들 수 있습니다. 불가항력(Force Majeure)의 대표적 사례는 지진, 화산폭발 등 천재지변과 전장, 내란, 테러 등 비상사태를 들 수 있습니다.

 

2. 불가항력의 인정 요건

(1) 외부성 (external) - 인간의 행위가 개입되거나 개입되지 않은 사건으로(can occur with or without human intervention), 계약 당사자가 그 원인을 제공하지 않는 것으로

(2) 예견 불가능성 (unpredictable) - 당사자들이 계약 체결 당시 합리적으로 예견할 수 없었으며(cannot have reasonably been foreseen by the parties)

(3) 회피 불가능성 (irresistible and unavoidable) - 당사자들의 통제를 벗어나 결과발생을 방지하지 못하였을(be completely beyond the parties’ control; could not have prevented its consequences) 사정

 

3. 불가항력의 법적 효과

불가항력 사유가 계속되는 동안 이행의무를 부담하는 채무자는 이행지체 책임 또는 이행불능으로 인한 손해배상 책임을 면할 수 있습니다. , 불가항력의 경우 의무이행이 불능이 된 경우 뿐만 아니라 의무이행의 장애가 지속되는 동안에도 채무자의 책임이 면제되는 것입니다.

 

4. 정부조치와 불가항력 관련 면책여부

A. 개성공단 중단조치 관련 면책  

당사자에게 책임 없다는 점이 분명한 사례입니다. 계약불이행 등 손해배상책임을 물을 수 없습니다. 앞서 불가항력 요건으로 설명한 외부성, 예측 불가능성, 회피 불가능성을 모두 충족한다고 보아야 할 것이므로, 불가항력 또는 그와 유사한 면책사유로 보아야 할 것입니다.

 

지난 2017. 5. 5. 서울중앙지방법원에서 선고된 2016가합551507 판결에서도 개성공단 준단으로 인한 채무불이행의 경우 채무자에게 책임을 물을 수 없다고 밝혔습니다. 간략하게 판결내용을 소개하면 다음과 같습니다.

(1) 20161월 의류업체인 A사는 개성공단에 공장을 둔 가공업체 B사와 A사에서 원자재 공급하고, B사의 개성공단 공장에서 임가공하여 완제품 납품하는 계약 체결

(2) 한달 뒤 2월 개성공단 중단 + B사 철수 및 계약이행 불가 상황 + 개성공단 공장에 있던 A사 소유의 원자재도 가지고 나오지 못함.

(3) A사는 계약 해제하고 B사가 개성공단 밖으로 반출하는데 실패한 원자재값 8000만원을 배상청구소송 제기

(4) 서울중앙지방법원 판결 - A사 청구기각 판결

(5) 판결이유 - "B사가 A사로부터 원자재를 돌려줄 수 없게 된 것은 북한의 개성공단 내 자산 동결 및 직원 추방 조치 때문이고, 따라서 양사간 계약은 쌍방에게 책임이 없는 사유로 이행이 불능한 상태에 이르게 된 것으로 보아야 한다. 당사자 쌍방에게 책임이 없는 만큼 A사는 B사에 가공비를 지급할 채무를, B사는 A사에 가공 제품을 인도할 의무를 모두 면한다. 채무불이행에 따른 손해배상 책임도 부담하지 않는다."

 

B. 발암물질 라돈 방출 침대 매트리스 회수 조치 면책 불가

정부에서 회수 및 폐기명령을 내렸지만 제조업체의 책임을 피할 수 없는 사안입니다. 사용원료에서 라돈 발생가능성이 있다는 점과 라돈의 발암 가능성은 이미 알려진 사실입니다. 제조 또는 판매업체에서 그와 같은 사실을 구체적으로 인식하지 못했다고 하더라도 괴실 책임을 피하기 어렵습니다. 따라서 정부조치를 이유로 채무불이행 등 책임을 피할 수 없는 사안입니다. 참고로 불가항력 요건인 외부성, 예측불가능성, 회피불가능성 중 어느 것도 충족한다고 볼 수 없으므로 정부의 회수조치를 불가항력으로 볼 소지는 없습니다.

 

C. 발암 후보물질 NDMA 함유 원료사용한 발사르탄 제품 회수조치

발암 가능물질 NDMA를 함유하는 원료를 사용하여 제조한 의약품 발사르탄 회수조치와 관련하여 당사자의 책임 없는 사유로 볼 수 있을지 아직까지 불명확합니다. NDMA 함유 가능성을 인지하지 못한 점, 허용함량 등 관리기준이 전혀 없다는 점, 등 사정을 감안하면, 예견불가능성 및 회피불가능성 요건은 충족된다고 볼 여지가 있습니다. 그러나 이미 NDMA2군 발암유발 물질로 분류되어 있는 점, 과학적으로 NDMA 발생가능성을 전혀 예측할 수 없다고 볼 수 없는 점 등은 예견불가능성 및 회피불가능성 요건을 충족하지 못한다고 볼 수 있는 불리한 요소입니다.

 

NDMA 함유 발사르탄 회수조치 사안은 개성공단 중단사안과는 전혀 다릅니다. 그러나 라돈방출 매트리스 회수사안과도 분명하게 구분됩니다. 그 양극단의 중간에 해당하는 사안이지만, 성질상 개성공단 사안보다 라돈 방출 매트리스 사안에 더 가깝습니다. 그 과학적, 객관적 사실에 근거한 구체적 차이점이 밝혀져야 당사자의 면책 가능성도 가늠해 볼 수 있을 것입니다.

 

KASAN_[계약책임분쟁] 당사자의 책임 없는 사유로 인한 채무불이행과 손해배상책임 여부 - 불가항력 (Force

 

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작성일시 : 2018.08.03 09:21
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1. 사실관계 및 쟁점

사안 및 쟁점: 매수인(원고)계약금 3억 원 중 5,000만원은 계약 시 지급하고 미지급금 25,000만원(계약금 잔액)에 대한 이자로 월 300만원을 매도인(원고)에게 지급하며 임차인의 점포 명도 시에 미지급된 계약금 2 5,000만 원을 매도인에게 지급하기로 하면서 계약금의 상환 또는 포기 등에 의하여 계약을 해제할 수 있도록 정한 경우 계약금계약의 성립 여부

 

판결요지: 매수인 원고가 계약금 전액을 매매계약 당시에 지불하지 않고 그 일부를 지급하고 다만 나머지 계약금에 관하여는 나머지 계약금의 지급기일까지 그 돈이 실제 지급된 것과 같은 이익을 줄 수 있도록 그 이자 상당의 돈을 매도인인 피고들에게 지급하기로 하면서 계약금의 상환 또는 포기 등에 의하여 계약을 해제할 수 있도록 약정하였다고 할 것이므로, 그 계약금은 계약해제권 유보를 위한 해약금의 성질을 갖고 당사자 사이에는 적어도 나머지 계약금의 지급기일까지는 계약금 전부가 현실로 지급된 것과 마찬가지의 구속력을 갖게 되어 그것으로 당사자 사이에 계약금계약이 성립하였다고 볼 것이다.

 

2. 계약금 계약과 해제권행사 방법

매매계약서에 매수인이 매도인에게 잔금을 지불하기까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다고 기재되어 있지만, 매도인과 매수인 사이의 계약금계약에 의한 해제권 행사에 있어서의 형평 문제 및 이러한 사정에서 추론되는 당사자의 진정한 의사 등을 고려하면, 매수인은 이미 지급한 계약금을 포기함과 동시에 피고들에게 미지급한 나머지 계약금을 지급하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인인 피고들은 이미 지급받은 계약금에다가 당초 약정한 계약금을 합한 금액을 원고에게 지급하고 계약을 해제할 수 있다고 약정한 것으로 봄이 타당하다.

 

3. 계약해제와 이자 반환 의무 부정

■ 위 계약을 해제하는 경우 매도인(피고)은 나머지 계약금의 지급에 갈음하여 나머지 계약금 지급기일까지 지급받은 이자 상당의 돈을 반환하여야 하는지 여부(부정)

 

매도인 피고들이 2013. 3.부터 2016. 3.까지 나머지 계약금 2 5,000만 원의 지급에 갈음하여 매월 300만 원씩, 합계 1 800만 원을 지급받았다고 하더라도, 이는 이 사건 계약금계약에 따라 피고들에게 나머지 계약금 지급기일까지 나머지 계약금이 실제 지급된 것과 같은 이익을 주기 위하여 지급된 돈이다. 또한 이 사건 매매계약에서 원고가 나머지 계약금 2 5,000만 원을 지급할 때 피고들이 원고에게 위 1 800만 원을 반환하기로 약정하지도 않았다. 따라서 매도인이 일반적인 계약금계약에 따라 계약을 해제하는 경우 이미 지급받은 계약금의 배액만 상환할 뿐 이미 지급받은 계약금에 대한 이자까지 상환하지 않는 것과 마찬가지로, 피고들이 원고에게 나머지 계약금의 이자 성격을 가지는 위 돈을 반환할 의무는 없다고 보아야 한다.

 

4. 계약금 계약의 성립에 관한 법리

계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다.

 

따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 200773611 판결 등 참조).”

 

KASAN_[계약금분쟁] 계약금 중 일부만 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정 계약금 잔액 지급 전에 계약파

 

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작성일시 : 2018.08.02 12:30
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(1) “계약 상대방의 채무불이행을 이유로 한 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(민법 제551). 다른 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상책임 역시 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 다를 것이 없으므로, 상대방에게 고의 또는 과실이 없을 때에는 배상책임을 지지 아니한다(민법 제390).

 

(2) 이는 상대방의 채무불이행과 상관없이 일정한 사유가 발생하면 계약을 해지 또는 해제할 수 있도록 하는 약정해지해제권을 유보한 경우에도 마찬가지이고 그것이 자기책임의 원칙에 부합한다.

 

(3) 계약의 내용이 통상의 경우와 달리 어느 일방에게 무거운 책임을 부과하게 하는 경우에는 계약 문언은 엄격하게 해석하여야 하므로, 당사자의 고의 또는 과실과 무관한 사유를 약정해지 또는 해제사유로 정한 경우에 그 사유로 계약을 해지 또는 해제하면서 귀책사유와 상관없이 손해배상책임을 지기로 한 것이 계약 내용이라고 해석하려면, 계약의 내용과 경위, 거래관행 등에 비추어 그렇게 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.

 

(4) 계약의 해지 또는 해제에 따른 손해배상을 청구하는 경우에 채권자는 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 청구할 수 있다.

 

(5) 이때 지출비용 중 계약의 체결과 이행을 위하여 통상적으로 지출되는 비용은 통상의 손해로서 상대방이 알았거나 알 수 있었는지와 상관없이 배상을 청구할 수 있으며, 이를 초과하여 지출한 비용은 특별한 사정으로 인한 손해로서 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 배상을 청구할 수 있다(민법 제393).

 

(6) 다만 지출비용 상당의 배상은 과잉배상금지의 원칙에 비추어 이행이익의 범위를 초과할 수 없다.”

 

KASAN_[계약해지책임] 계약 당사자의 책임과 무관한 계약해제, 해지사유 정한 경우 해지사유 발생 및 계약 종

 

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작성일시 : 2018.08.02 11:23
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1. 상임법 시행령 개정안의 주요내용

 

. 「상가건물임대차보호법」 적용범위 확대

 

「상가건물임대차보호법」의 적용범위가 되는 환산보증금액을, 서울특별시는 4억원 이하에서 61천만원 이하로, 과밀억제권역 및 부산광역시는 3억원 이하에서 5억원 이하로, 광역시ㆍ세종특별자치시 등은 24천만원 이하에서 39천만원 이하로, 그 밖의 지역은 18천만원 이하에서 27천만원 이하로 각 증액함(안 제2조제1).

 

. 차임 또는 보증금의 증액 청구 한도 인하

 

차임 또는 보증금의 증액청구 한도를 청구 당시 차임 또는 보증금의 100분의 9 (9%) 이하에서 100분의 5 (5%) 이하로 인하함(안 제4).

 

2. 실무적 포인트

 

상임법의 적용 대상에서 환산보증금을 기준으로 세입자 보호 범위를 정하는데, 환산보증금 액수를 지역별로 50% 이상 대폭 인상함으로써 적용 대상을 대폭 확대함.

 

서울의 경우 현행 4억원인 환산보증금 상한을 61000만원으로 2억원 이상 인상해 법 적용범위를 확대.

 

법무부 설명: "지역별 '주요상권'의 상가임차인 90% 이상이 보호를 받을 수 있도록 정했다. 환산보증금 범위 내로 포함되는 임차인들은임대료 인상률 상한 제한우선변제권월차임 전환시 산정률 제한 등 규정의 적용을 받을 수 있게 되므로 이번 개정으로 더 많은 임차인들이 안정적인 영업활동을 보장받을 수 있게 될 것으로 기대된다."

 

다음으로 상가임대료 인상률 상한을 현행 9%에서 5%로 인하함. 개정법률 시행 후 임대인이 임대료를 급격히 인상할 가능성을 사전에 차단하기 위해 부칙으로 현재 존속중인 임대차에도 개정 규정이 적용되도록 함.

 

법무부 설명: 개정안이 시행되면 임대인의 임대료 인상이 큰 폭으로 제한되므로 임대료 폭등으로 골목 권을 일군 소상공인 등이 내몰리는 '젠트리피케이션 현상'을 완화시킬 것으로 기대함.

 

첨부: 법무부 입법예고 개정안

상가건물_임대차보호법_시행령_일부개정령안.hwp

KASAN_[상가임대차분쟁] 상가건물 임대차보호법 적용범위 확대 임대료 인상률 한계 하향 조정 – 법무부 입법

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작성일시 : 2017.12.22 13:51
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중국 알리바바에서 올해 8월 발표내용에 따르면 상표침해, 특허침해 등 지재권침해 신고 접수 건의 96%에 대해 24시간 이내에 응답 및 차단조치 등을 완료했다고 합니다. 처리완료 건 중에서 83%는 해당 침해제품의 노출을 중단하는 차단조치(listing taken down)를 완료하였고, 나머지 17%에 대해서는 보호근거인 지재권리의 불명확, 침해신고서와 온라인 판매제품의 불일치, 지재권침해증거 불충분 등을 이유로 권리보호조치의 거절통지를 하였다고 합니다.

 

https://ipp.alibabagroup.com/

 

올해 8월부터 시행하는 지재권보호 시스템 IPP Platform의 주된 개선 내용은 다음과 같습니다. Key highlights of Alibaba’s IP Protection Platform technology upgrades include:

 

A single entry point across all Alibaba e-commerce platforms and streamlined process to assess the validity of complaints;

A more-automated complaints-processing, analysis, and product-authentication system powered by new algorithms and data models;

A dedicated team of IPR professionals to reduce response time for inbound inquiries, as well as proactive outreach to new IPP users and those with more complicated IPR cases;

Broader brand-protection technological capabilities, for instance, multi-lingual trademark-recognition; and

Improved search engine optimization (SEO) for easier discovery of and access to the IPP platform.

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작성일시 : 2017.12.13 16:00
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중국 베이징 고급인민법원 <전리침해판단지침(2017> 번역문

 

(e) 공지자유기술(원문표현: 有技) 항변 및 공지디자인 항변

 

137.     종래기술(공지자유기술) 항변이란, 전리권 보호범위에 속하는 피소된 모든 기술특징이 한 건의 종래기술방안 중의 대응되는 기술특징과 동일 또는 균등하거나, 당업자의 입장에서 피소 침해기술방안이 하나의 종래기술과 기술영역에 속한 공지상식의 간단한 조합인 경우, 피소 침해자가 실시하는 기술은 종래기술에 속하는 것으로 인정되어야 하고, 피소 침해자의 행위는 전리권 침해를 구성하지 않음을 의미한다.

 

138.     종래기술이란, 전리 출원일 이전에 국내외에서 공중에 공지된 기술로서, 공유영역(원문표현: 有技), 공중이 자유로이 사용할 수 있는 기술, 타인 전리권 보호범위 내에 속한 비공유기술 이외에도, 전리권자가 소유한 다른 선행기술도 이에 포함된다. 다만, 전리법 제24조 규정에 따른 신규성 의제 적용을 받는 기술을 종래기술로 하여 항변에 인용할 수는 없다.

 

139.     종래디자인 항변이란, 피소 침해물건의 디자인이 하나의 종래디자인과 동일 또는 유사하거나, 피소 침해물건의 디자인이 하나의 종래디자인과 이 물건의 관용디자인의 간단한 결합인 경우, 피소 침해물건의 디자인은 종래기술을 구성하여, 피소 침해자의 행위가 디자인 전리권 침해를 구성하지 않음을 의미한다.

 

140.     종래디자인이란, 출원일 이전에 국내외에서 공중에 공지된 디자인을 의미하고, 국내외에서 출판물의 형식으로의 공개 및 사용 등의 방식으로 공개된 디자인을 의미한다.

 

141.     2008년 개정 전리법이 실시되기 전의 전리법 규정에 따라 출원되어 등록된 전리권에 대해, 그 종래 기술 또는 종래 디자인은 이전 전리법의 규정에 따라 정한다.

 

142.     저촉 출원은 종래기술 또는 종래디자인에 해당되지 않으며, 종래기술 항변 또는 종래디자인 항변의 근거가 될 수 없다. 피소 침해기술 또는 피소 침해디자인이 저촉출원과 동일하다고 피소 침해자가 주장하는 경우, 본 지침 제137조 또는 제139조 규정을 참고하여 처리할 수 있다.

 

143.     종래기술 항변이 성립하는지 심리할 때, 전리권의 보호범위에 속한다고 제소된 기술특징이 종래기술에서의 대응되는 기술특징과 동일하거나 균등한지를 판단해야 하고, 본안 전리와 종래기술을 대비해서는 안된다.

 

144.     종래디자인 항변이 성립하는지 심리할 때, 피소 침해디자인이 종래디자인과 동일하거나 유사한지 판단해야 하고, 전리디자인과 종래디자인을 대비해서는 안된다. 다만, 피소 침해디자인과 전리디자인이 동일하거나 유사하고, 피소 침해디자인과 종래디자인의 시각적 차이가 작은 경우, 만약 피소 침해디자인이 전리디자인의 디자인 요점을 이용했다면, 종래디자인 항변이 성립할 수 없음을 인정해야 한다. 그렇지 않은 경우라면 종래디자인 항변은 성립한다.

 

(f) 합법 출처의 항변

 

145.     생산경영을 목적으로 하는 사용, 판매의 청약 또는 판매가 전리권자의 허락 없이 생산하여 판매된 전리침해물품임을 알지 못했거나 알 수 없었고, 해당 물품의 합법 출처를 증거로써 입증한 경우, 배상 책임을 지지 않으나, 전리권자가 전술한 사용, 판매의 청약, 판매 행위를 중지할 것을 주장하는 경우 이를 인정해야 한다.

 

146.     합법 출처란, 합법적인 입하 경로, 통상적인 매매계약 등 정상적인 상업적 방법을 통해 피소 침해물품을 취득했음을 의미한다.

 

합법 출처의 입증 사항에 대해, 피소 침해물품의 사용자, 판매의 청약자 또는 판매자가 거래 관습에 부합하는 영수증 등을 증거로서 제출해야 한다. 다만 권리자가 피소 침해물품이 합법 출처를 갖추었음을 명확하기 인정한 경우는 예외이다.

 

(g) 침해 불중지 항변

 

147.     사용자가 그 사용하는 물건이 전리권자의 허락 없이 생산, 판매된 것임을 실제로 알지 못했거나 알 수 없었고, 그 물건의 합법 출처를 입증할 수 있으며, 그 물건의 합리적 대가를 이미 지불했음을 증거로서 입증할 수 있는 경우, 권리자의 사용행위 정지청구를 받아들이지 않는다.

 

148.     피소 침해행위가 전리권의 침해를 구성하나, 침해행위 중지명령이 국가의 이익, 공공의 이익을 해하는 경우, 피소 침해자에게 침해행위 중지를 명하지 않고, 그 상응하는 합리적 비용의 지불을 명할 수 있다. 아래의 경우는 국가의 이익 또는 공공의 이익을 해하는 것으로 인정할 수 있다:

 

(1) 중국의 정치, 경제, 군사 등의 안전에 손해가 있을 경우

(2) 공공안전 사건의 발생을 유도할 수 있는 경우

(3) 공공 위생에 위험이 될 수 있는 경우

(4) 중대한 환경보호 사건을 초래할 수 있는 경우

(5) 사회 자원의 막대한 낭비 등 이익의 심각한 불균형을 초래하는 그 외의 경우

 

149.     국가, 업계 또는 지방의 추천성 표준(원문표현: “推荐性准” - voluntary standards)에 명시된 관련 표준필수전리 사안에서, 피소 침해자가 전리권자와 해당 전리의 실시허가사항을 협의하였으나, 표준 제정에서 승낙한 공평, 합리, 비차별적 허가 의무를 전리권자가 고의로 위반하여 전리실시 허가계약을 달성할 수 없도록 유도하고, 피소 침해자가 협의 과정에서 명백한 과실이 없는 경우, 표준실시행위를 중지할 것을 청구하는 전리권자의 주장은 일반적으로 받아들여지지 않는다. 국가, 업계 또는 지방의 비추천성 표준이라 하더라도 국가표준조직 또는 기타 표준제정조직이 제정한 표준으로서, 전리권자가 그 표준조직의 규정에 따라 공평, 합리, 비차별적 허가의무를 명시하고 승낙한 표준필수전리에 속하는 경우에도 동일하게 처리한다.

 

명시에 대한 판단은 전술한 표준제정조직의 관련 정책에 따라 규정되어야 하고, 업계의 관례를 함께 고려하여 이루어진다.

 

표준필수전리란 기술표준을 실시하기 위해 반드시 사용해야 하는 전리를 의미한다.

 

150.     표준필수전리의 허가 협상 중, 협상 양 당사자는 성실신용의 원칙에 따라 허가 협상을 진행해야 한다. 공평, 합리 및 비차별 허가성명을 하는 전리권자는 해당 성명으로 부담할 관련 의무를 이행해야 한다. 전리권자에게 공평, 합리 및 비차별 조건의 허가를 요구하는 피소 침해자도 성실신용의 원칙에 따라 적극적으로 협상을 진행하여 허가를 받아야 한다.

 

151.     전리권자가 표준 제정 중에 승낙한 공평, 합리, 비차별 허가의무의 구체적 내용은, 전리권자가 입증책임을 진다. 전리권자는 아래 증거를 제출하여 입증할 수 있다:

 

(1) 전리권자가 관련 표준화조직에 제출한 허가성명문서 및 전리정보 공개문서

(2) 관련 표준화조직의 전리정책문서

(3) 전리권자가 작성하여 공개한 허가승낙

 

152.     표준필수전리의 전리권자가 공평, 합리, 비차별 허가의무를 고의로 위반했음을 입증할 증거가 없고, 피소 침해자도 표준필수전리의 실시허가 협상에서 명백한 과실이 없는 경우, 피소 침해자가 즉시 인민법원에 그 주장하는 허가비용을 제출하거나 해당 금액보다 적지 않은 담보를 제출했다면, 표준 실시행위를 정지를 청구하는 전리권자의 주장은 일반적으로 받아들여지지 않는다.

 

아래 열거된 상황 중 어느 한 가지 사유가 있는 경우, 전리권자가 공평, 합리, 비차별의 허가의무를 고의로 위반한 것으로 인정할 수 있다.

 

(1) 피소 침해자가 전리권을 침해했음을 서면 형식으로 통지하지 않았고, 전리권을 침해한 범위 및 구체적인 침해 방식을 열거하여 설명하지 않은 경우

(2) 피소 침해자가 전리허가협상을 수락할 의향을 명확히 밝힌 후, 상업 관례 및 거래 관습에 따라 서면 방식으로 피소 침해자에게 전리정보를 제공하지 않았거나 구체적 허가 조건을 제공하지 않은 경우

(3) 피소 침해자에게 상업 관례 및 거래 관습에 부합하는 답변 기한을 제공하지 않은 경우

(4) 실시허가조건을 협상하는 과정에서, 비합리적인 이유로 허가 협상을 방해하거나 중단한 경우

(5) 실시허가 협상 과정에서 명백하게 불합리한 조건을 주장하여, 전리실시 허가계약이 체결되지 못하게 한 경우

(6) 허가협상 중 전리권자의 다른 명백한 과실행위가 있는 경우

 

153.     전리권자가 공평, 합리 및 비차별 허가의무를 이행하지 않았으나, 피소 침해자도 협상에서 명백한 과실이 존재하는 경우, 양방 당사자의 과실 정도를 분석하여 허가 협상 중단의 주요 책임이 있는 일방 당사자를 판단한 후, 표준실시행위 정지를 청구한 전리권자의 주장을 받아들일지 여부를 확정해야 한다.

 

아래 열거된 상황 중 어느 한 가지 사유가 있는 경우, 표준필요전리 허가협상 과정에서 피소 침해자에게 명백한 과실이 있는 것으로 인정할 수 있다.

 

(1) 전리권자의 서면 침해통지를 수령한 후, 합리적인 기간 내에 적극적인 답변을 하지 않은 경우

(2) 전리권자의 서면 허가조건을 수령한 후, 합리적인 기간 내에 전리권자가 제공한 허가조건의 수락 여부에 대해 적극적으로 답신하지 않은 경우, 또는 전리권자가 제공한 허가조건의 수락을 거절할 때 새로운 허가조건을 건의하지 않은 경우

(3) 비합리적인 이유로 허가협상 참여를 방해, 지연 또는 거절하는 경우

(4) 실시허가조건 협상 과정에서 명백하게 비합리적인 조건을 주장하여, 전리실시 허가계약이 체결되지 못하게 한 경우

(5) 허가협상 중 피소 침해자의 다른 명백한 과실행위가 있는 경우

 

 

번역 by 김도현 변리사 (agipibu@hanmail.net)

서울대공대 전기공학부 졸업, 46회 변리사시험 합격 (2009), 특허법인 가산 전기전자부 변리사 (33개월 근무), 대만 정치대 어학연수, 중국 북경대 어학연수, 중국 베이징 MING&SURE 특허사무소 전기전자부 변리사 (4년 근무), 중국 인민대(베이징) 법학과 대학원 지식재산권법 전공 석사과정 수료

 

KASAN_중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준.pdf

 

 

작성일시 : 2017.11.16 15:00
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중국 베이징 고급인민법원 <전리침해판단지침(2017> 번역문

 

F. 전리 침해 관련 항변

 

123.     피소 침해자의 항변 이유는 일반적으로 1심 변론 종결 전에 제출하고, 대응되는 증거를 제공해야 한다.

 

피소 침해자가 2심 기간에 새로운 항변 이유로 변경하거나 이를 제출했고 2심 법원이 받아들여 이를 근거로 불침해를 인정한 경우, 소송비용 및 상대방 당사자의 변호사 수임료, 출장비 등 관련 비용을 부담해야 한다.

 

(a)   전리권 효력 항변

 

124.     피소 침해자가 전리권의 효력이 발생하지 않았거나, 실효되었다거나, 이미 법적으로 무효 선고되었음을 증거로서 입증한 경우, 재정으로 원고의 소제기를 기각할 수 있다.

 

125.     전리권 침해 소송 과정에서, 피소 침해자가 전리권이 전리 등록 요건에 부합하지 않는다거나, 무효 선고되어야 한다고 항변하는 경우, 그 무효선고 청구는 전리 복심위원회에 제기해야 한다.

 

(b)  권리남용 항변

 

126.     전리권자가 악의로 전리권을 취득했음을 피소 침해자가 증거로서 입증한 경우, 판결로서 원고의 소송 청구를 기각할 수 있다.

 

전리권 침해소송 중에, 전리권이 무효로 선고된 경우, 바로 전리권 남용을 인정하는 것은 부적절하다.

 

127.     악의로 전리권을 취득했다 함은, 전리로서 보호되지 않아야 하는 발명창조임을 명백히 알면서 전리 출원하여 전리권을 획득하는 행위를 의미하며, 아래의 경우를 포함한다:   

 

(1)   출원일 전에 전리권자가 명확하게 숙지한 국가 표준, 업계 표준 등 기술 표준에서의 기술방안을 전리 출원하여 전리권을 취득한 경우

(2)   국가 표준, 업계 표준 등 기술표준의 제정에 참여한 자가, 전술한 표준의 초안 작성, 제정 등 과정에서 명확하게 숙지한 타인의 기술방안을 전리 출원하여 전리권을 취득한 경우

(3)   어떤 지역에서 광범위하게 제조되거나 사용되는 물건임을 명백히 알면서 전리 출원하여 전리권을 취득한 경우

(4)   실험 데이터의 조작, 기술적 효과의 날조 등의 수단으로 전리가 전리법의 등록 요건에 부합하게 하여 전리권을 취득한 경우

(5)   국외에 공개된 전리출원문헌이 공개하는 기술방안을 중국에 출원하여 전리권을 취득한 경우

 

(c)   불침해 항변

 

128.     피소 침해기술방안의 기술특징이 청구항에 기재된 모든 기술특징과 비교하여, 청구항에 기재된 하나 또는 하나 이상의 기술특징이 결여된 경우, 전리권 침해를 구성하지 않는다.

 

129.     피소 침해기술방안의 기술특징이 청구항의 대응되는 기술특징과 비교하여, 하나 또는 하나 이상의 기술특징이 동일하지 않고 균등하지도 않으면 전리권 침해를 구성하지 않는다.

  

아래 경우는 동일하지 않고 균등하지도 않은 것으로 인정할 수 있다.

(1)   해당 기술특징이 피소 침해기술방안에 의해 하나의 새로운 기술방안을 구성한 경우

(2)   해당 기술특징이 청구항에서 대응되는 기술특징보다 기능, 효과에 있어서 명백히 우월하고, 당업자의 입장에서 이러한 변화로 인해 실질적 개선이 이루어졌다고 여겨지며, 자명하지 않은 경우

(3)   피소 침해기술방안이 청구항에서의 개별 기술특징을 생략한 경우, 또는 간단하거나 초보적인 기술특징으로 청구항의 대응되는 기술특징을 치환함으로써 청구항에서 해당 기술특징에 대응되는 성능과 효과를 포기하거나 현저히 떨어짐에 따라 열등한 기술방안이 형성된 경우

 

130.     사적인 이용 등 생산경영을 목적으로 하지 않고 타인의 전리를 실시하는 경우, 전리권 침해를 구성하지 않는다.

 

(d)  불침해 간주 항변

 

131.     전리 물건 또는 전리 방법에 따라 직접 획득한 물건이 전리권자 또는 실시 허가를 받은 단위나 개인에 의해 판매된 이후, 이 물건을 사용, 판매의 청약, 판매, 수입하는 행위는 전리권 침해를 구성하지 않으며, 다음의 경우를 포함한다.

 

(1)   전리권자 또는 그 실시권자가 중국 내에서 이 전리 물건 또는 전리 방법에 따라 직접 획득한 물건을 판매한 이후, 구매자가 중국 국내에서 그 물건을 사용, 판매의 청약, 판매하는 경우

(2)   전리권자 또는 그 실시권자가 국외에서 이 전리 물건 또는 전리 방법에 따라 직접 획득한 물건을 판매한 이후, 구매자가 그 물건을 중국 국내로 수입한 다음 중국 국내에서 그 물건을 사용, 판매의 청약, 판매하는 경우

(3)   전리권자 또는 그 실시권자가 이 전리 물건의 전용 부품을 판매한 후, 그 부품 또는 이를 조립 제조한 전리 물건을 사용, 판매의 청약, 판매하는 경우

(4)   방법 발명의 전리권자 또는 그 실시권자가 해당 전리 방법을 실시에만 전용하여 사용되는 설비를 판매한 후, 그 설비를 사용하여 그 방법 전리를 실시하는 경우

 

132.     전리 출원일 전에 이미 동일한 물건을 제조, 동일한 방법을 사용하거나 또는 이미 제조, 사용에 필요한 준비를 마치고, 원 범위 안에서만 계속하여 제조, 사용한 경우, 전리권 침해를 구성하지 않는다.

 

상술한 상황에서 제조된 전리 물건 또는 전리 방법에 따라 직접 획득한 물건을 사용, 판매의 청약, 판매하는 행위도 전리권을 침해한 것으로 보지 않는다.

 

133.     선사용권을 갖추기 위한 요건은 다음과 같다.

 

(1)   제조, 사용에 필요한 준비를 마칠 것. , 발명창조를 실시하는데 필요한 주요 기술도면 또는 작업 문서를 이미 완성했거나, 발명창조를 실시하는데 필요한 주요 설비나 원재료를 이미 제조했거나 구매했을 것.

(2)   원 범위 안에서만 계속하여 제조, 사용할 것. “원 범위는 전리 출원일 전에 이미 존재하는 생산 규모 및 이미 존재하는 생산 설비를 이용하거나 이미 존재하는 생산 설비를 토대로 달성할 수 있는 생산 규모를 포함한다.

(3)   이미 제조된 물건 또는 이미 사용된 방법이나 디자인은 반드시 선행 권리자 스스로 독립적으로 연구하여 완성하거나, 합법적인 수단으로 전리권자나 그 외 독립적으로 연구하여 완성한 자로부터 취득한 것이어야 하며, 전리 출원일 이전에 표절, 절취 또는 그 외 정당하지 않은 방법으로 취득한 것이 아니어야 한다. 피소 침해자가 불법적으로 획득한 기술 또는 디자인으로 행하는 선사용권 항변이 받아들여져서는 안 된다.

(4)   선사용권자는 자신이 선 실시하는 기술을 이전할 수 없으나, 소속 기업과 함께 이전하는 경우는 예외이다. , 선사용권자가 전리 출원일 이후에 이미 실시하거나 실시에 필요한 준비를 마친 기술 또는 디자인을 이전하거나 타인에게 실시를 허여하고, 피소 침해자가 이 실시행위가 원 범위 내에서 계속 실시하는 것이라는 주장은 인정되지 않으나, 이 기술 또는 디자인이 원 기업과 함께 이전되거나 승계되는 경우는 예외이다.

 

134.     임시적으로 중국의 영토, 영해, 영공을 통과하는 외국의 운송 수단은, 그 국가가 중국과 체결한 협정 또는 공동으로 참가한 국제 조약 또는 호혜원칙에 의거하여, 운송수단 자체의 필요를 위해 그 장치나 설비에 관련 전리를 사용하는 것은 전리권을 침해하는 것으로 보지 않는다. 다만, 임시적인 국경 통과에는, 교통 운송 수단을 사용하여 전리 물건을재선적하는 것, 즉 하나의 교통 운송 수단으로부터 다른 교통 운송 수단으로 옮기는 행위는 포함되지 않는다.

 

135.     과학적 연구 및 실험만을 위해 관련 전리를 사용하는 행위는 전리권을 침해하는 것으로 보지 않는다.

 

과학적 연구 및 실험만을 위함이란, 전리 기술방안 자체에 대해서만 진행하는 과학 연구 및 실험을 의미하고, 이미 존재하는 전리 기술을 토대로 새로운 기술적 성과를 만들어내는 것을 목적으로 한다.

 

본 조 제1항에서의 관련 전리를 사용하는 행위는, 해당 연구실험자가 스스로 관련 전리 물건을 제조, 사용, 수입하거나 전리 방법을 사용하는 행위를 포함하고, 타인이 연구실험자를 위해 관련 전리 물건을 제조, 수입하는 행위도 포함한다.

 

136.     행정 승인에 필요한 정보를 제공하기 위해 전리 의약품 또는 전리 의료기기를 제조, 사용, 수입하는 행위, 및 상기 목적을 위해서만 전리 의약품 또는 전리 의료기기를 제조, 수입하는 행위는 전리권을 침해하는 것으로 보지 않는다.

 

행정 승인에 필요한 정보란, <중화인민공화국약품관리법>, <중화인민공화국약품관리법실시세칙> <약품등록관리방법> 등 관련 약품 관리 법률법규, 부문규정 등이 규정하는 실험자료, 연구보고, 과학문헌 등의 관련자료를 의미한다.

 

번역 by 김도현 변리사 (agipibu@hanmail.net)

서울대공대 전기공학부 졸업, 46회 변리사시험 합격 (2009), 특허법인 가산 전기전자부 변리사 (33개월 근무), 대만 정치대 어학연수, 중국 북경대 어학연수, 중국 베이징 MING&SURE 특허사무소 전기전자부 변리사 (4년 근무), 중국 인민대(베이징) 법학과 대학원 지식재산권법 전공 석사과정 수료

 

KASAN_중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준.pdf

 

 

작성일시 : 2017.11.16 14:00
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중국 베이징 고급인민법원 <전리침해판단지침(2017> 번역문

 

E. 기타 전리권 침해행위의 인정

 

(a)   전리권 직접 침해행위의 인정

 

97.       발명 및 실용신안 전리권이 등록된 후, 전리법의 별도 규정 이외에, 어떠한 단위나 개인도 전리권자의 허가 없이는 이 전리를 실시할 수 없다. , 생산 경영의 목적으로 그 전리 물품을 제조, 사용, 판매의 청약, 판매, 수입하거나, 그 전리 방법을 이용하는 경우 및 그 전리방법에 따라 직접 획득한 물품을 사용, 판매의 청약, 판매, 수입하는 행위를 할 수 없다.

 

디자인 전리권이 등록된 후, 어떠한 단위나 개인도 전리권자의 허가 없이 이 전리를 실시할 수 없다. , 생산 경영의 목적으로 이 디자인 전리 물품을 제조, 판매의 청약, 판매, 수입할 수 없다.

 

98.       발명 전리 공개일 및 실용신안, 디자인 등록 공고일 이전의 실시행위는 전리권 침해 행위에 해당하지 않는다.

 

발명 전리 공개일로부터 등록 공고일 사이, 즉 발명 전리권의 임시 보호기간 안에, 이 발명을 실시하는 단위나 개인은 권리자에게 타당한 사용료를 지불해야 한다. 이 실시행위에 대한 판단은 관련 전리 침해에 적용되는 법률 규정을 참고할 수 있다.

 

전리 출원시에 출원인이 청구한 보호범위와 전리 등록 공고시의 전리권 보호범위가 일치하지 않고, 피소 침해기술방안이 상술한 두 가지 보호범위에 모두 속하는 경우, 피소 침해자가 임시 보호기간 안에 이 발명을 실시한 것으로 인정해야 한다. 피소 침해기술방안이 둘 중 하나의 보호범위에만 속하는 경우, 피소 침해자가 임시 보호기간 안에 이 발명을 실시하지 않았다고 인정해야 한다.

 

99.       발명 또는 실용신안 전리 물건을 제조한다는 것은 청구항에 기재된 물건 기술방안이 실현됨을 의미하고, 물건의 수량, 질량은 제조 행위의 인정에 영향을 미치지 않는다.

 

다음 행위는 발명 또는 실용신안 전리물건을 제조하는 행위로 인정되어야 한다.

(1) 다른 제조방법으로 물건을 제조하는 행위, 다만 방법으로 한정한 물건 청구항은 예외로 한다

(2) 부품을 조립하여 전리물건을 완성하는 행위

 

100.     디자인 전리물품의 제조란, 전리권자가 국무원 전리행정부문에 전리를 출원할 때 제출한 도면 또는 사진에서의 해당 디자인 물건이 실현됨을 의미한다.

 

101.     발명 또는 실용신안 전리물건의 사용이란, 청구항에 기재된 물건 기술방안의 기술적 기능이 발휘(원문표현: “得到了用”)되는 것을 의미한다.

 

102.     발명 또는 실용신안 전리권을 침해하는 물건을 부품이나 중간물건으로 하여, 다른 물건을 제조하는 것은 전리 물건에 대한 사용에 속하는 것으로 인정되어야 한다.

 

103.     전리 방법의 사용이란, 청구항에 기재된 전리 방법 기술방안의 각 단계가 모두 실현되는 것을 의미하고, 이 방법을 사용한 결과는 전리권 침해 인정 여부에 영향을 주지 않는다.

 

104.     디자인 전리물품의 사용이란, 이 디자인 물품의 기능, 기술적 성능이 발휘되는 것을 의미한다.

 

105.     전리권을 침해하는 물건매매계약이 법적으로 성립된 경우, 즉 전리권을 침해하는 물건의 판매를 구성하는 것으로 인정할 수 있는 경우, 해당 물건의 소유권이 실제 이전했는지 여부는 일반적으로 판매 성립 여부의 인정에 영향을 미치지 않는다.

 

끼워팔기 혹은 그 외 다른 방식으로 전리권을 침해하는 물건의 소유권이 이전되어 변칙적으로 상업적 이익을 얻는 것도 해당 물건의 판매에 해당한다. 생산경영의 목적으로 타인의 전리권을 침해하는 물건을 증정하는 경우도 이와 같다.

 

106.     발명 또는 실용신안 전리권을 침해하는 물건을 부품이나 중간물건으로 하여, 다른 물건을 제조한 후, 이 다른 물건을 판매하는 것은 전리 물건에 대한 판매에 속하는 것으로 인정해야 한다. 다만, 그 중간물건이 제조 과정에서 물리 화학적 성능에 실질적 변화가 발생한 경우는 예외이다.

 

디자인 전리권을 침해하는 물건을 부품으로 하여 다른 물건을 제조하여 판매하는 것은 디자인 전리 물건을 판매하는 행위에 속하는 것으로 인정되어야 한다. 다만, 디자인 전리권을 침해하는 물건이 다른 물건에서 기술적인 기능만을 갖는 경우는 예외이다.

 

기술적인 기능만을 갖는다는 것은, 그 부품이 최종 물건의 내부 구조를 구성하고, 최종 물건의 정상적인 사용 과정에서 시각적 효과를 갖는 것이 아니라, 단지 기술적 작용 및 효과만을 갖는 것을 의미한다.

 

107.     타인의 전리권을 침해하는 물건을 실제 판매하는 행위가 있기 전에, 피소 침해자가 타인의 전리권을 침해하는 물건을 판매하고자 하는 의사를 표시하는 것은 판매의 청약을 구성한다.

 

광고, 상점 쇼윈도에의 진열, 인터넷이나 전람회에의 출품 등의 방식으로, 타인의 전리권을 침해하는 물건을 판매하고자 하는 의사를 표시하는 것은 판매의 청약으로 인정할 수 있다.

 

108.     타인의 전리권을 침해하는 물건을 대여하는 행위는, 전리 물건의 판매 행위로 인정되어야 한다.

 

109.     전리 물건의 수입이란, 물건 전리 청구항의 보호범위에 속하는 물건, 전리 방법에 따라 직접 획득한 물건 또는 디자인 전리를 포함하는 물건을 공간적으로 국외에서 국내로 국경을 넘어 들어오게 하는 행위를 의미한다.

 

110.     방법 전리의 물건으로의 연장이란, 방법 발명 전리가 등록된 후 어떠한 단위나 개인이 전리권자의 허가 없이 생산경영의 목적으로 이 전리 방법을 사용할 수 없다는 것뿐만 아니라, 생산경영의 목적으로 이 전리 방법에 따라 직접 획득한 물건을 사용, 판매의 청약, 판매, 수입할 수 없다는 것을 의미한다.

 

111.     전리 방법에 따라 직접 획득한 물건이란, 원재료, 물품을 방법 전리 청구항의 모든 단계에 따라 가공 처리하고, 원재료, 물품이 구조적으로 또는 물리화학적 특성상에서 실질적인 변화를 거친 후 얻어지는 원시물건을 의미한다.

 

상술한 원시물품을 한 번 더 가공 처리하여 얻어진 후속물건, 즉 원시물품을 중간부품이나 원재료로 하여 가공 처리하여 이루어지는 다른 후속물건은 이 전리 방법에 따라 직접 획득한 물건에 해당된다고 인정되어야 한다. 후속물건에 대해 한 번 더 가공 처리하는 것은 이 전리 방법에 따라 직접 획득한 물건을 사용하는 행위에 해당되지 않는다.

 

112.     전리법 제61조 규정의새로운 물건이란, 국내외에서 최초로 생산된 물건으로서, 이 물건은 전리 출원일 이전에 이미 존재하는 동일 종류의 물건과 비교하여 성분, 구조 또는 그 품질, 성질, 기능에서 분명한 차이가 있는 물건을 의미한다.

 

물건 또는 물건을 제조하는 기술방안이 전리 출원일 이전에 국내외에서 공지된 경우 이 물건은 전리법이 규정하는 새로운 물건에 해당되지 않는다고 인정되어야 한다.

 

새로운 물건에 속하는지 여부는 전리권자가 입증해야 한다. 전리권자가 증거를 제출하여 이 물건이 전리법이 규정하는 새로운 물건에 속함을 소명(원문표현: 初步 - 초보증명)하면 그 입증 책임을 다한 것으로 본다.

 

113.     전리법 제61조 규정의 동일한 물건이란, 피소 실시물건이 새로운 물건을 제조하는 방법을 실시하여 직접 얻어낸 원시물건의 형상, 구조 또는 성분 등과 실질적으로 차이가 없는 것을 의미한다.

 

동일한 물건에 속하는지 여부는 권리자가 입증해야 한다.

 

114.     용도발명 전리에 대해, 권리자는 피소 침해자가 제조, 사용, 판매, 판매의 청약, 수입하는 피소 침해 물건이 이 전리의 특정 용도에 사용되는 것임을 입증해야 한다. 

 

115.     과학적 연구, 실험 과정에서, 전리권자의 허락 없이, 관련 전리물건을 생산, 사용, 수입하거나, 전리방법을 도구, 수단으로 사용하는 등 다른 기술에 대한 연구 실험을 진행하거나, 또는 전리기술방안을 실시의 상업적 전망을 연구하는 등 그 결과가 전리기술과 직접적인 관계가 없는 행위라면, 전리권 침해행위를 구성한다.

 

(b)  전리권 공동 침해행위의 인정

 

116.     2인 이상이 공모하여 실시하거나 서로 분업, 협업하여 전리권 침해행위를 실시하면 공동 침해를 구성한다.

 

117.     타인이 실시하는 행위가 전리법 제11조가 규정하는 전리권 침해행위임을 위탁자가 명백히 알면서도, 타인이 제조하도록 위탁하거나 또는 물건에제조감독등과 같이 표시하여 행위에 가담하는 경우, 위탁자와 수탁자는 공동침해를 구성한다.

 

118.     타인의 실시행위가 전리법 제11조가 규정하는 전리권 침해행위임을 명백히 알면서도, 교사, 방조하는 경우, 교사자 또는 방조자는 실시자와 공동침해자가 되고, 연대 책임을 져야 한다.

 

119.     관련 물건이 전리기술방안을 실시하는데 전용되는 원재료, 중간물건, 부품 또는 설비 등 전용물건임을 행위자가 명백히 알면서도, 전리권자의 허락 없이, 생산경영의 목적으로 타인에게 그 전용물건을 제공했고, 타인이 전리권 침해행위를 실시한 경우, 행위자가 그 전용물품을 제공하는 행위는 본 지침 제118조가 규정하는 타인의 전리권침해 방조행위를 구성한다. 다만, 그 타인이 본 지침 제130조 또는 전리법 제69조 제(3), (4), (5)항이 규정하는 상황에 속하는 경우, 그 행위자가 민사 책임을 진다.

 

전항의전용물건은, 원료, 물건 등이 전리가 청구하는 기술방안을 실현하는데 실질적 의의를 갖는지 및실질적 비침해 용도를 구비하는지 여부를 판단 기준으로 해야 한다. , 대응되는 원료, 물건 등이 전리기술방안을 실현하는데 필수적이고, 전리가 청구하는 기술방안에 이용되는 것을 제외하고 다른실질적 비침해 용도를 갖지 않는 경우라면, 일반적으로 해당 원료 또는 물건 등을전용으로 인정해야 한다.

 

관련 물건이전용에 해당하는지 여부는 권리자가 증거로서 입증해야 한다.

 

120.     행위자가 타인의 전리권을 침해하는 행위를 실시함을 분명히 알면서, 그 실시행위를 위해 장소, 창고, 운송 등 편의를 제공하는 경우, 본 지침 제118조에서 칭하는 타인의 전리권침해 방조행위를 구성한다.

 

121.     전리권자의 허락 없이, 행위자가 설계도, 물건 설명서, 기술방안의 전수, 물건의 시연 등의 방식을 통해, 생산경영의 목적으로 타인이 특정 기술방안을 실시하도록 유도하고, 타인이 실제 전리권 침해행위를 실시한 경우, 행위자의 유도행위는 본 지침 제118조에서 칭하는 타인의 전리권침해 교사행위를 구성한다.

 

122.     기술 이전 계약의 양수인이 계약의 약정에 따라 기술을 양수받아 실시하고, 이것이 타인의 전리권을 침해하는 경우, 양수인이 침해 책임을 진다. 다만, 양도인이 해당 기술이 타인의 전리권을 침해함을 명백히 알면서도 양도한 경우, 양도인의 양도행위가 본 지침 제118조에서 칭하는 타인의 전리권침해 교사행위를 구성하는 것으로 인정할 수 있다.

 

 

번역 by 김도현 변리사 (agipibu@hanmail.net)

서울대공대 전기공학부 졸업, 46회 변리사시험 합격 (2009), 특허법인 가산 전기전자부 변리사 (33개월 근무), 대만 정치대 어학연수, 중국 북경대 어학연수, 중국 베이징 MING&SURE 특허사무소 전기전자부 변리사 (4년 근무), 중국 인민대(베이징) 법학과 대학원 지식재산권법 전공 석사과정 수료

 

KASAN_중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.11.16 13:00
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중국 베이징 고급인민법원 <전리침해판단지침(2017> 번역문

 

D. 디자인 전리권의 침해 판단

 

74.       디자인 물품과 동일하거나 유사한 물품에 대해, 등록 디자인과 동일하거나 유사한 디자인을 사용한 경우, 피소 침해디자인은 디자인 전리의 보호범위에 속하는 것으로 인정되어야 한다.

 

75.       디자인 침해 판단은 등록공고에 표시된 디자인의 도면 또는 사진과 피소 침해디자인 또는 피소 침해디자인을 구현하는 도면 또는 사진을 비교해야 하고, 전리권자가 제출한 디자인전리 물품 실물과 피소 침해디자인을 비교해서는 안 된다. 그러나, 이 전리물품 실물과 전리 공고 문헌에 표시된 도면이나 사진에서의 디자인이 완전히 일치하는 경우로서, 양방 당사자 모두 이의를 제기하지 않는 경우는 예외이다.

 

76.       디자인 침해 판단은 일반 소비자의 시각에서 직접관찰 비교를 해야 하고, 돋보기나 현미경 등 다른 도구를 이용하여 비교해서는 안된다. 그러나, 만약 도면 또는 사진에 표시된 물품의 디자인이 전리 출원시 확대된 것이면, 침해 판단시에 피소 침해 물품도 대응되게 확대하여 대비한다.

 

77.       디자인 침해 판단은 피소 침해물품과 디자인 물품이 동일하거나 유사한 물품에 속하는지를 우선적으로 심사해야 한다.

 

그래픽 유저 인터페이스 디자인 물품 종류에 대한 확정은 해당 그래픽 유저 인터페이스를 사용하는 물품을 기준으로 한다.

 

78.       물품 종류의 동일 유사 여부 판단은, 디자인 물품의 기능, 용도, 사용환경을 기준으로 해야 한다.

 

물품의 용도를 정할 때, 다음 순서에 따라 관련 요소를 참고하여 종합적으로 정한다: 디자인의 간단한 설명, 국제 디자인 분류표, 물품의 기능 및 물품 판매, 실제 사용되는 정황 등의 요소.

 

만약, 디자인 물품과 피소 침해물품의 기능, 용도, 사용환경에 공통성이 없으면, 디자인 물품과 피소 침해물품은 동일하거나 유사한 물품에 속하는 것이 아니다.

 

79.       디자인 전리권을 침해했는지에 대한 판단은, 동일하거나 유사한지 여부를 기준으로 해야 하고, 일반 소비자에게 오인 혼동을 일으키는지를 기준으로 해서는 안 된다.

 

80.       디자인의 동일 또는 유사 여부를 판단할 때, 디자인특징을 전체적으로 관찰하고, 전체적 시각 효과를 종합적으로 판단하는 것을 한다. 즉 등록 디자인, 피소 침해디자인의 가시 부분의 모든 디자인특징을 하나씩 분석 대비한 후, 물품 디자인의 전체적인 시각 효과에 영향을 미칠 수 있는 모든 요소에 대해 종합적인 고려를 한 후 판단해야 한다.

 

이하는 통상적으로 디자인의 전체적 시각 효과에 보다 더 영향을 미치는 경우이다:

 

(1) 물품을 정상적으로 사용할 때 용이하게 직접적으로 관찰되는 부분은 그 외 다른 부분보다 더 영향을 미친다.

(2) 디자인의 디자인 요점은 그 외 다른 디자인특징보다 더 영향을 미친다.

 

대비할 때, 디자인 및 피소침해물품의 디자인특징의 차이점과 공통점에 대해 객관적이고 전면적으로 총괄할 수 있는 경우, 각 차이점과 공통점이 전체적 시각 효과에 현저한 영향을 미치는 정도를 하나씩 판단하고, 전체관찰, 종합판단에 따라 최종적으로 판단한다.

 

81.       디자인이 동일하거나 유사한지 여부를 판단할 때, 일반 소비자의 평균적 지식과 인지능력을 갖춘 판단 주체의 전체적 시각효과를 기준으로 해야 하고, 해당 디자인물품의 일반 설계자 또는 물품의 실제 구매자의 관찰능력을 기준으로 해서는 안된다.

 

82.       일반 소비자란, 가상의사람으로서, 이에 대해서는 지식수준과 인지능력의 두 가지 면에서 경계를 설정해야 하되, 경계 설정시 디자인전리의 출원일시 등록디자인이 속한 동일하거나 유사한 물품의 설계공간을 종합적으로 고려해야 한다.

 

일반 소비자의 지식수준 및 인지 능력은 종래디자인의 상황에 의해 결정된다. 당사자는 종래디자인의 상황을 근거로 일반 소비자의 지식수준 및 인지능력을 주장해야 한다.

 

83.       디자인의 동일 또는 유사 여부를 판단할 때, 당사자에게 증거를 제출하여 관련 디자인특징의 설계공간 및 종래디자인 상황을 입증할 것을 요구할 수 있다.

 

설계공간이란, 설계자가 특정 물품의 디자인을 창작할 때의 자유도를 의미한다. 설계공간은 아래 조건의 제약을 받는다.

(1) 물품 또는 그 부속품의 기술적 기능

(2) 해당 종류 물품의 통상적인 특징을 적용할 필요성

(3) 종래디자인의 포화 정도

(4) 그 외 설계공간에 영향을 미칠 수 있는 요인. 예를 들어 경제적 요인(원가 하락)

 

어떠한 디자인특징에 대응하는 종래디자인이 많을수록, 해당 특징에 대한 설계공간의 점용은 두드러지고, 그 설계공간은 작아지며, 대체적 설계방안이 적어져, 미세한 차이가 전체적 시각 효과에 비교적 큰 영향을 미친다. 반면에, 종래디자인이 적을수록, 해당 특징에 대한 설계공간의 점용은 경미해지며, 그 설계공간이 커지고, 대체적 설계방안이 많아져, 미세한 변화는 전체적 시각 효과에 확연한 영향을 미치지 못한다.

 

종래디자인 상황이란, 디자인전리 출원일 이전에 국내외에서 공지된 동일하거나 유사한 물품의 디자인의 전체적 상황 및 각 디자인특징의 구체적 상황을 의미한다. 종래디자인이 디자인특징과 동일하거나 기본적으로 동일한 디자인임을 증거로써 입증한 경우, 해당 디자인특징이 물품의 전체적 시각 효과에 미치는 영향은 작다.

 

84.       피소 침해디자인이 등록 디자인과 전체적 시각 효과에서 차이가 없는 경우, 양자는 동일하다고 인정되어야 한다. 전체적 시각 효과에서 실질적인 차이가 없는 경우, 양자가 유사하다고 인정되어야 한다. 구체적으로,

(1) 만약 양자의 형태, 도안, 색채 등 전체적인 시각 효과에 차이가 없으면, 양자가 동일하다고 판단해야 한다.

(2) 만약 양자의 형태, 도안, 색채 등 전체적인 시각 효과가 완전히 동일하지는 않으나, 명확한 차이가 없으면, 양자는 유사하다고 판단해야 한다.

(3) 만약 양자의 형태, 도안, 색채 등 전체적인 시각 효과가 동일하지 않고, 명확한 차이가 있으면, 양자는 동일하지도 않고 유사하지도 않다고 판단해야 한다.

 

85.       동일 유사 판단시, 물품의 기능으로 결정되는 디자인특징은 고려하지 않는다.

 

물품의 기능으로 결정되는 디자인특징이란, 기능으로 인해 제한적이거나 유일하게 결정되고, 미학적 요인의 고려 없이 형성된 디자인특징을 의미한다. 기술표준규정 또는 기계적 매칭 관계를 달성하기 위해 필수적으로 채용하는 선택의 여지가 없는 디자인특징이 기능적 디자인 특징에 해당한다.

 

86.       정태적 그래픽 유저 인터페이스 디자인의 경우, 물품의 그래픽 유저 인터페이스 부분을 주로 고려하되, 물품의 다른 부분과의 관계(예를 들어, 위치, 비례, 분포관계)를 동시에 고려해야 하며. 피소침해디자인에서 대응되는 내용과 종합적으로 판단해야 한다. 피소침해물품의 그래픽 유저 인터페이스 디자인과 전리디자인이 동일하거나 유사하고, 물품의 다른 부분과의 관계가 전체적 시각 효과에 현저한 영향을 주지 않는 경우, 피소침해디자인이 전리권의 보호범위에 속하는 것으로 인정해야 한다.

 

피소침해디자인이 정태적 그래픽 유저 인터페이스의 디자인을 완전히 포함하는 경우, 피소침해디자인이 전리권의 보호범위에 속하는 것으로 인정해야 한다.

 

87.       동태적 그래픽 유저 인터페이스 디자인에서, 피소침해디자인과 동태적 그래픽 유저 인터페이스 디자인의 각 그림이 모두 동일하거나 유사한 경우, 피소침해디자인이 전리권의 보호범위에 속하는 것으로 인정해야 한다. 구체적 판단시 그래픽 유저 인터페이스 부분과 물품의 다른 부분의 위치, 크기, 분포관계도 고려해야 한다.

 

피소침해디자인에 일부 상태의 그림이 결여되어, 전리디자인과 일치하는 변화 과정을 실현할 수 없게 된 경우, 피소침해디자인은 전리권의 보호범위에 속하지 않는 것으로 인정해야 한다. 다만 전리디자인과 일치하는 변화 과정을 유일하게 확정할 수 있는 경우는 예외이다.

 

피소침해디자인이 일부 동태적 그래픽 유저 인터페이스 디자인 또는 키 프레임(원문표현: “关键帧 - key frame)을 사용한 경우, 만약 그 일부 또는 그 키 프레임이 그래픽 유저 인터페이스 디자인의 디자인 요점에 해당한다면, 피소침해디자인이 전리권의 보호범위에 속한다. 다만 피소침해디자인의 전체적 시각효과가 동태적 그래픽 유저 인터페이스 디자인과 동일하지도 않고 유사하지도 않는 경우는 예외이다.

 

88.       입체적 물품의 디자인은, 통상적으로 형상이 전체적 시각 효과에 보다 더 영향을 미치며, 동일유사 판단시 형상에 중점을 두어야 한다. 다만 형상이 관용디자인에 속하면, 도안, 색채가 전체적 시각 효과에 더 영향을 미친다.

 

그래픽 유저 인터페이스의 디자인특징이 관용디자인이 아닌 경우, 그래픽 유저 인터페이스가 전체적 시각효과에 더 현저한 영향을 미친다.

 

관용디자인이란, 종래 디자인 중에서 일반 소비자에게 익숙한 것으로, 물품의 명칭을 언급하기만 하면 바로 연상되는 디자인을 의미한다. 디자인물품 영역에서, 각각 상호 독립적인 물품 제조상이 모두 채용하는 디자인특징은 일반적으로 관용디자인에 해당한다. 다만 관용디자인의 조합이 독특한 시각적 효과를 가져오는 경우는 예외이다.

 

89.       평면 물품의 디자인은, 통상적으로 도안, 색채가 전체적 시각 효과에 보다 더 영향을 미치며, 동일 유사 판단시 도안과 색채에 중점을 두어야 한다.

 

90.       색채에 대한 보호를 청구하는 디자인은, 이 디자인이 관용디자인에 속하는지 여부를 먼저 판단해야 하고, 만약 관용디자인이면 그 도안과 색채에 대해서만 판단해야 한다. 만약 형상, 도안, 색채가 모두 새로운 디자인이면, 형상, 도안, 색채 세 가지의 결합에 대해 판단해야 한다.

 

91.       불투명한 재료를 투명한 재료로 바꾸거나 투명한 재료를 불투명한 재료로 바꾼 것이 단지 재료 특징의 변화에만 해당되어 물품의 디자인에 분명한 변화가 있지 않는 경우, 디자인의 동일 유사 판단시 이를 고려해서는 안 된다. 다만, 투명한 재료가 해당 물품 디자인의 미감에 변화를 일으켜, 일반 소비자의 관점에서 이 물품에 대해 전체적 시각에 변화가 생긴 경우에는 이를 고려해야 한다.

 

피소 침해물품이 불투명한 재료를 투명한 재료로 바꾸어, 투명한 재료를 통해 물품 내부의 형상, 도안 및 색채를 볼 수 있게 된 경우, 내부 구조는 이 물품 디자인의 일부로 봐야 한다.

 

92.       변화상태물품의 디자인전리에 대해, 그 각종 변화상태도가 모두 보호범위에 포함되어야 하며, 피소침해디자인과 변화상태도에 표시된 각종 사용상태의 디자인이 모두 동일하거나 유사한 경우, 피소침해디자인이 전리권의 보호범위에 속하는 것으로 인정해야 한다. 피소침해디자인에 일부 사용상태의 디자인이 결여되거나 또는 그와 동일하자도 않고 유사하지도 않는 경우, 피소침해디자인이 전리권의 보호범위에 속하지 않는 것으로 인정해야 한다.

 

참고도는 보통 디자인을 사용하는 물품의 용도, 사용방법 또는 사용장소 등을 밝히는데 이용되며, 변화상태물품 디자인전리의 보호범위를 확정하는데 이용될 수 없다.

 

93.       전리가 유사디자인 또는 한벌 물품의 디자인 등 여러 개의 독립적인 디자인을 포함하는 경우, 권리자는 그 주장하는 디자인을 명확히 해야 한다. 여러 개의 디자인을 권리의 기초로 주장하는 경우, 피소침해물품의 관련 디자인 내용과 그 주장하는 각 디자인을 각각 단독으로 대비해야 한다.

 

피소침해디자인이 유사디자인 또는 한벌 물품 중 한 디자인과 동일하거나 유사한 경우, 피소침해디자인이 전리권의 보호범위에 속하는 것으로 인정해야 한다.

 

94.       조립관계가 유일한 조립물품의 디자인전리에서, 피소침해디자인과 해당 조립물품의 조합상태에서의 전체 디자인이 동일하거나 유사한 경우, 피소침해디자인이 전리권의 보호범위에 속하는 것으로 인정해야 한다.

 

각 구성부품간에 조립관계가 없거나 조립관계가 유일하지 않은 조립물품의 디자인전리에서, 피소침해디자인이 그 모든 단일 구성부품의 디자인과 동일하거나 유사한 경우, 피소침해디자인이 전리권의 보호범위에 속하는 것으로 인정해야 한다; 피소침해디자인에 일부 단일 구성부품의 디자인이 결여되었거나 또는 그와 동일하지도 않고 유사하지도 않은 경우, 피소침해디자인이 전리권의 보호범위에 속하지 않는 것으로 인정해야 한다. 다만, 그 일부 단일 구성부품의 디자인이 모든 단일 구성부품 디자인에 대해 전체적 시각 효과에 현저한 영항을 미치지 않는 경우는 예외이다.

 

95.       전리권자와 피소 침해자의 디자인 전리 출원이 모두 등록되고, 전리권자의 디자인 전리 출원일이 피소 침해자의 디자인 전리 출원일보다 앞선 경우로서, 만약 피소 침해자의 디자인과 전리권자의 디자인 구성이 동일하거나 유사하면, 피소 침해자가 그 디자인을 실시한 행위는 선원 디자인 전리권을 침해한 것으로 인정할 수 있다.

 

96.       종국판결이 선고되기 전, 권리자가 주장하는 디자인이 전리복심위원회에 의해 무효로 선고된 경우, 본 지침 제9, 10조를 참고하여 처리할 수 있다.

 

 

번역 by 김도현 변리사 (agipibu@hanmail.net)

서울대공대 전기공학부 졸업, 46회 변리사시험 합격 (2009), 특허법인 가산 전기전자부 변리사 (33개월 근무), 대만 정치대 어학연수, 중국 북경대 어학연수, 중국 베이징 MING&SURE 특허사무소 전기전자부 변리사 (4년 근무), 중국 인민대(베이징) 법학과 대학원 지식재산권법 전공 석사과정 수료

 

KASAN_중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준.pdf

 

 

작성일시 : 2017.11.16 12:00
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중국 베이징 고급인민법원 <전리침해판단지침(2017> 번역문

 

C. 디자인 전리권 보호범위의 확정

 

65.       디자인 전리권 침해 분쟁사안을 심리함에 있어서 전리권 보호범위를 먼저 확정해야 한다. 디자인 전리권 보호범위는 도면 또는 사진에 표시된 전리물품의 디자인을 기준으로 하되, 디자인의 간단한 설명 및 디자인의 개요, 전리권자가 무효심판 절차 및 그 소송절차에서 한 의견진술 등이 디자인 전리권의 보호범위를 해석하는데 이용될 수 있다.

 

당사자가 소송 중에 제출한 전리물품은 디자인에 대한 이해를 돕기 위한 참고가 될 수 있으나, 디자인의 보호범위를 확정하는 근거가 될 수는 없다.

 

66.       전체대비원칙. 디자인의 보호범위를 확정할 때, 등록 공고문헌에 해당 디자인을 표시한 도면 또는 사진에서 표현된 형상, 도안, 색채 등 모든 디자인 요소가 구성하는 전체 디자인 내용을 종합적으로 고려해야 하고, 도면 또는 사진에서의 각 그림이 표시하는 모든 디자인특징이 고려되어야 하며, 일부 디자인특징만을 고려하고 다른 디자인특징을 등한시할 수 없다.

 

디자인특징이란 독립적인 시각 효과를 가지고, 완전성 및 식별 가능성을 지닌 물품의 형상, 도안 및 그 결합, 및 색채와 형상, 도안의 결합, 다시 말해 물품의 어떤 일부의 디자인을 의미한다.

 

67.       권리자는 서면자료를 제출하여 디자인전리의 디자인 요점을 설명하고, 디자인에서 창의적인 부위 및 그 디자인 내용을 설명할 수 있다. 간단한 설명에 디자인 요점이 기재된 경우, 이를 참고할 수 있다.

 

디자인 요점이란 디자인이 종래디자인과 구별되고, 일반 소비자에게 현저한 시각적 영향을 미칠 수 있는 디자인특징을 의미한다.

 

68.       디자인 전리권이 색채를 보호범위로 청구한 경우, 청구한 색채를 디자인 전리권의 보호범위를 확정하는 디자인특징 중 하나로 삼아야 한다. 즉 침해 판단시 그 포함된 형상, 도안, 색채 및 그 조합을 피소침해물품의 대응되는 형상, 도안, 색채 및 그 조합과 종합적으로 대비해야 한다.

 

69.       디자인 전리권이 색채를 보호범위로 청구한 경우, 권리자는 디자인의 보호범위를 정하는데 사용되도록 국무원 전리행정부문이 발급하거나 인가한 관련 증거를 제출해야 한다. 필요한 경우, 국무원 전리행정부문 전리심사포대에서의 색채와 대조 확인해야 한다.

 

70.       전체적인 시각 효과에 영향이 없는 물품의 크기, 재료, 내부구조는 디자인 전리권의 보호범위에서 배제되어야 한다.

 

71.       유사 디자인 전리권의 보호범위는 각 독립된 디자인으로부터 별개로 정한다. 기본 디자인과 기타 유사 디자인 모두 디자인 전리권의 보호범위를 정하는 근거가 될 수 있다.

 

72.       한벌 물품의 전체 디자인과 이 한벌 물품을 구성하는 각 구성물품의 디자인이 모두 디자인 전리문서의 도면 또는 사진에 이미 표현된 경우, 그 보호범위는 이 한벌 물품을 구성하는 각 구성물품의 디자인 또는 이 한벌 물품의 전체 디자인에 의해 정해진다.

 

73.       그래픽 유저 인터페이스 디자인의 보호범위는 디자인 요점을 결합하여 물품 디자인 도면으로 확정해야 한다.

 

동태적 그래픽 유저 인터페이스 디자인의 보호범위는 간단한 설명에서 동태 변화 과정에 대한 설명과 결합하여, 동태 변화 과정을 확정할 수 있는 물품 디자인 도면으로 함께 확정할 필요가 있다.

 

 

번역 by 김도현 변리사 (agipibu@hanmail.net)

서울대공대 전기공학부 졸업, 46회 변리사시험 합격 (2009), 특허법인 가산 전기전자부 변리사 (33개월 근무), 대만 정치대 어학연수, 중국 북경대 어학연수, 중국 베이징 MING&SURE 특허사무소 전기전자부 변리사 (4년 근무), 중국 인민대(베이징) 법학과 대학원 지식재산권법 전공 석사과정 수료

 

KASAN_중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준.pdf

 

 

작성일시 : 2017.11.16 11:00
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중국 베이징 고급인민법원 <전리침해판단지침(2017> 번역문

 

(c) 균등침해

 

44.       전리 침해 판단에서, 동일침해가 성립하지 않으면, 균등침해 여부를 판단해야 한다.

 

피소 침해기술방안이 균등침해를 구성하려면 반드시 충분한 증거로 뒷받침되어야 하고, 권리자는 입증하거나 또는 충분히 설명해야 한다.

 

45.       피소 침해기술방안의 하나 또는 하나 이상의 기술특징이 청구항의 대응되는 기술특징과 문언적으로는 동일하지 않으나 균등한 특징에 해당하여, 이를 기초로 피소 침해기술방안이 전리권의 보호범위에 속하는 것으로 인정되는 경우, 균등침해에 속한다.

 

균등한 특징이란, 청구항에 기재된 기술특징과 기본적으로 동일한 수단으로서, 기본적으로 동일한 기능을 발휘하고, 기본적으로 동일한 효과를 달성하며, 당업자가 창조적 노력을 거치지 않고서도 생각해 낼 수 있는 기술특징을 의미한다.

 

균등한 특징을 구성하는지 판단할 때, 수단은 기술특징 자체의 기술 내용이고, 기능 및 효과는 기술특징의 외부 특징으로서, 기술특징의 기능 및 효과는 해당 기술특징의 수단에 의해 결정된다.

 

46.       기본적으로 동일한 수단이란, 피소 침해기술방안에서의 기술특징과 청구항의 대응되는 기술특징이 기술 내용상 실질적인 차이가 없음을 의미한다.

 

47.       기본적으로 동일한 기능이란, 피소 침해기술방안에서의 기술특징과 청구항의 대응되는 기술특징이 각자의 기술방안에서 일으키는 작용이 기본적으로 동일함을 의미한다. 피소 침해기술방안에서의 기술특징이 청구항의 대응되는 기술특징에 비해 다른 작용을 더 갖더라도 이를 고려하지 않는다.

 

48.       기본적으로 동일한 효과란, 피소 침해기술방안에서의 기술특징과 청구항의 대응되는 기술특징이 각자의 기술방안에서 달성하는 기술적 효과가 기본적으로 비슷한 경우를 의미한다. 피소 침해기술방안에서의 기술특징이 청구항의 대응되는 기술특징에 비해 다른 기술적 효과를 더 갖더라도 이를 고려하지 않는다.

 

49.       창조적 노력을 거치지 않고서도 생각해 낼 수 있다는 것은, 당업자의 입장에서, 피소 침해기술방안에서의 기술특징과 청구항의 대응되는 기술특징 간의 치환이 용이하게 생각되는 경우를 의미한다. 구체적 판단시 다음 요인들을 고려할 수 있다: 두 기술특징이 동일하거나 유사한 기술 분류에 해당하는지; 두 기술특징이 이용되는 작동 원리가 동일한지; 두 기술특징 간에 간단한 직접 치환 관계가 존재하는지, 즉 두 기술특징 간의 치환시 다른 부분을 새롭게 설계할 필요가 있는지. 다만 간단한 치수 및 연결위치의 조정은 새로운 설계에 속하지 않는다.

 

50.       균등침해를 구성하는지 판단할 때, 수단, 기능, 효과 및 창조적 노력의 필요 여부에 대해 순차적으로 판단해야 한다. 다만, 수단, 기능 효과의 판단이 주된 작용을 한다.

 

51.       균등한 특징의 치환은 구체적인 것이어야 하고, 대응되는 기술특징과의 치환이어야 하며, 전체적인 기술방안 간의 치환이어서는 안 된다.

 

52.       균등한 특징은, 청구항에서의 몇 가지 기술특징이 피소 침해기술방안에서의 하나의 기술특징에 대응될 수 있고, 청구항에서의 하나의 기술특징이 피소 침해기술방안에서의 몇 가지 기술특징의 조합에 대응될 수도 있다.

 

53.       균등한 특징의 치환은, 청구항의 구별되는 기술특징에 대한 치환을 포함하고, 청구항의 전제부에서의 기술특징에 대한 치환도 포함된다.

 

54.       피소 침해기술방안의 기술특징이 청구항의 기술특징과 균등한지 여부를 판단하는 시점은 피소 침해행위 발생일을 기점으로 해야 한다.

 

55.       청구항과 피소 침해기술방안에 여러 개의 균등한 특징이 존재하고, 만약 이 여러 개의 균등한 특징이 겹쳐져 청구항의 기술적 구상과 다른 기술방안이 피소 침해기술방안에 형성되거나, 또는 예상치 못한 기술적 효과를 피소 침해기술방안이 달성하는 경우, 균등 침해 인정은 일반적으로 부적절하다.

 

56.      기능적 특징을 포함하는 청구항에 대해, 본 지침 제19조에서 언급된 구조, 단계 특징과 비교하여, 피소 침해기술방안의 대응되는 구조, 단계 특징이 기본적으로 동일한 수단으로 동일한 기능을 실현하며 동일한 효과를 달성하고, 당업자가 전리 출원일 이후 피소 침해행위 발생일까지 창조적 노력 없이도 생각할 수 있는 것이면, 그 대응되는 구조, 단계 특징은 기능적 특징과 균등한 것으로 인정해야 한다.

 

전술한 구조, 단계 특징이 균등한 특징인지 판단할 때, 이를 하나의 기술특징으로 보아야 하고, 둘 이상의 기술특징으로 나누어서는 안된다.

 

57.       청구항이 수치범위 특징을 포함하고, 권리자가 그와 상이한 수치특징이 균등한 특징에 속한다고 주장하는 경우, 이를 인정하지 않는 것이 일반적이다. 다만, 이 상이한 수치특징이 출원일 이후 나타난 기술 내용에 해당하는 경우는 예외이다.

 

청구항에적어도”, “넘지 않는등의 표현을 이용하여 수치 특징을 한정했고, 당업자가 청구항, 명세서 및 도면을 읽은 후 전리기술방안이 특별히 이 표현을 강조하여 기술특징을 엄격히 한정한 것으로 판단한 경우, 전리권자가 이와 상이한 수치특징이 균등한 특징에 속한다고 주장하면, 이를 인정되지 않는다.

 

실용신안 전리의 청구항에 수치특징이 포함되었고, 권리자가 피소 침해기술방안의 대응되는 수치특징이 균등한 특징이라고 주장하는 경우, 이를 인정하지 않는다. 다만, 이 상이한 수치특징이 출원일 이후 나타난 기술 내용에 해당하는 경우는 예외이다.

 

58.       명세서나 도면에서만 설명되고 청구항에는 개괄되지 않은 기술방안에 대해서는, 전리권자가 이 기술방안을 포기한 것으로 간주해야 한다. 이 기술방안이 전리권 보호범위에 속한다는 전리권자의 주장은 인정되지 않는다.

 

59.       피소 침해기술방안이 명세서에서 분명하게 배제된 기술방안에 해당하거나, 또는 배경기술의 기술방안에 해당하는 경우, 전리권자가 균등침해를 주장해도 인정되지 않는다.

 

60.       발명 청구항에서의 비발명적 기술특징, 보정되어 이루어진 기술특징 또는 실용신안 청구항에서의 기술특징에 대해, 만약 전리권자가 전리 출원 또는 보정시 대체적 기술특징이 존재함을 명백히 알았거나 충분히 예측했으면서도 이를 전리권의 보호범위로 기입하지 않았다면, 침해판단시 균등한 특징을 구성함을 이유로 해당 대체적 기술방안이 전리권의 보호범위에 속한다는 전리권자의 주장은 인정되지 않는다.

 

61.       피소 침해기술방안에서의 기술특징과 청구항에서의 기술특징이 균등한지 여부를 판단할 때, 피소 침해자는 전리권자가 이 균등한 특징을 이미 포기하여 금반언 원칙(원문표현: “禁止反悔”)에 반한다는 이유로 항변할 수 있다.

 

금반언 원칙이란, 전리 심사 또는 무효심판 과정에서 전리 출원인이나 전리권자가 청구항, 명세서의 축소 보정 또는 의견진술의 방식으로 청구항의 보호범위에 대해 한정하거나 일부를 포기함에 따라, 전리침해소송에서 균등 침해 여부를 판단할 때 권리자가 이미 포기한 내용을 재차 전리권의 보호범위로 주장하는 것을 금지하는 것을 의미한다.

 

62.       전리 출원인이나 전리권자가 한정하거나 일부 포기한 보호범위는, 신규성이나 진보성 결함, 필요기술특징 결여와 청구항이 명세서에 의해 뒷받침되지 않음 및 명세서의 불충분 공개 등의 등록될 수 없는 실질적 결함을 극복하기 위한 필요에서 행해진 것이어야 한다.

 

권리자는 전리 출원인 또는 전리권자가 전리 문헌을 보정한 이유를 설명할 수 없고, 그 보정은 등록을 받기 위해 실질적 결함을 극복하기 위한 것으로 추정할 수 있다.

 

63.       전리 출원인 또는 전리권자가 청구항의 보호범위에 행한 축소 보정 또는 진술은 반드시 명시적이어야 하고, 서면 진술서, 전리심사포대, 효력이 발생한 법률문서에 이미 기록된 것이어야 한다.

 

전리 출원인 또는 전리권자가 전리 수권/확권 과정에서 권리요구서, 명세서 및 도면에 행한 축소 보정 또는 진술이 명백히 부정되었음을 권리자가 입증할 수 있는 경우, 해당 보정 또는 진술로 인하여는 기술방안이 포기되지 않은 것으로 인정해야 한다.

 

64.       금반언원칙의 적용은 피소 침해자의 주장이 있을 것을 전제로 하고, 피소 침해자는 전리 출원인이나 전리권자의 금반언 위반에 상응하는 증거를 제출한다.

 

전리 출원인 또는 전리권자의 금반언 위반이 있음이 기재된 증거를 취득한 상황에서, 이미 조사된 사실을 토대로 금반언원칙을 통해 청구항의 보호범위에 대해 필요한 제한을 가하여, 전리권 보호범위를 합리적으로 확정한다.

 

 

번역 by 김도현 변리사 (agipibu@hanmail.net)

서울대공대 전기공학부 졸업, 46회 변리사시험 합격 (2009), 특허법인 가산 전기전자부 변리사 (33개월 근무), 대만 정치대 어학연수, 중국 북경대 어학연수, 중국 베이징 MING&SURE 특허사무소 전기전자부 변리사 (4년 근무), 중국 인민대(베이징) 법학과 대학원 지식재산권법 전공 석사과정 수료

 

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작성일시 : 2017.11.16 10:00
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중국 베이징 고급인민법원 <전리침해판단지침(2017> 번역문

 

B. 발명, 실용신안 전리권의 침해 판단

 

(a) 기술특징의 비교 원칙 및 방법

 

35. 구성요소 완비의 원칙(원문표현: “全面覆盖原). 구성요소 완비의 원칙은 한 건의 기술방안이 발명 또는 실용신안 전리권을 침해했는지 판단하는 기본 원칙이다. 구체적 의미는 피소 침해기술방안이 전리권의 보호범위에 속하는지 판단할 때, 권리자가 주장하는 청구항에 기재된 모든 기술특징을 심사해야 하고, 청구항에 기재된 모든 기술특징을 피소 침해기술방안의 대응되는 모든 기술특징과 하나하나씩 비교해야 함을 의미한다. 피소 침해기술방안이 청구항에 기재된 모든 기술특징과 동일하거나 균등한 기술특징을 포함하면, 전리권의 보호범위에 속하는 것으로 인정되어야 한다.

 

36. 침해 판단시 당사자가 제출한 전리 물건을 피소 침해기술방안과 직접 비교해서는 안된다. 다만, 전리 물건은 관련 기술 특징과 기술 방안을 이해를 돕는데 이용될 수 있다.

 

37. 권리자와 피소 침해자 모두 전리권이 있는 경우, 일반적으로 양측의 전리 물건 또는 양측 전리의 청구항을 비교할 수 없다.

 

(b) 동일침해

 

38. 피소 침해기술방안이 청구항에 기재된 모든 기술특징과 동일한 대응되는 기술 특징을 포함하면 동일 침해, 즉 문언 침해에 해당한다.

 

39. 청구항에 기재된 기술특징이 상위 개념의 특징을 사용하고, 피소 침해기술방안의 대응되는 기술특징이 대응되는 하위 개념의 특징을 사용하는 경우, 동일한 기술특징을 구성하는 것으로 인정해야 한다.

 

40. 피소 침해기술방안이 청구항의 모든 기술특징을 포함하는 상태에서, 새로운 기술특징을 부가한 경우에도 전리권의 보호범위에 속한다. 다만, 전리문헌에서 해당 기술특징을 명백히 배제한 경우는 예외이다.

 

41. 피소 침해기술방안이 폐쇄형 청구항의 모든 기술특징을 포함하는 상태에서, 새로운 기술특징을 부가한 경우, 피소 침해기술방안이 해당 청구항의 보호범위에 속하지 않는 것으로 인정해야 한다. 다만, 의약, 화학분야에서 조합물의 폐쇄형 청구항의 경우, 그 부가된 기술특징이 불가피한 통상적인 양의 불순물인 경우는 예외로 한다.

 

42. 기능적 특징을 포함하는 청구항에 대해, 본 지침 제19조에서 언급된 구조, 단계 특징과 비교하여, 피소 침해기술방안의 대응되는 구조, 단계 특징이 동일한 수단으로 동일한 기능을 실현하고 동일한 효과를 달성하거나, 또는 비록 차이가 있더라도 기본적으로 동일한 수단으로 동일한 기능을 실현하고 동일한 효과를 달성하며 당업자가 전리 출원일을 기준으로 창조적 노력 없이도 연상할 수 있는 경우라면, 그 대응되는 구조, 단계 특징이 기능적 특징과 동일한 것으로 인정해야 한다.

 

구조, 단계 특징이 동일한 특징을 구성하는지 판단할 때, 이를 하나의 기술특징으로 보아야 하고, 이를 둘 이상의 기술특징으로 분리해서는 안된다.

 

43. 후행 전리권의 발명이나 실용신안이 선행 발명이나 실용신안을 개량한 것으로서, 선행 전리의 청구항에 기재된 모든 기술특징이 후행 전리의 청구항에 기재되고, 그 외 다른 기술특징을 더 부가한 경우, 후행 전리는 종속 권리에 해당된다. 종속 전리의 실시는 선행 전리의 보호범위에 속한다.

 

이하의 경우는 종속 전리에 해당된다.

 

(1) 후행 물건전리 청구항이 선행 물건전리 청구항의 모든 기술특징을 포함하는 상태에서, 새로운 기술특징을 더 부가한 경우

(2) 기존 물건전리 청구항에서, 종전에 발견하지 못한 새로운 용도를 발견한 경우

(3) 기존 방법전리 청구항에서, 새로운 기술특징을 부가한 경우

 

번역 by 김도현 변리사 (agipibu@hanmail.net)

서울대공대 전기공학부 졸업, 46회 변리사시험 합격 (2009), 특허법인 가산 전기전자부 변리사 (33개월 근무), 대만 정치대 어학연수, 중국 북경대 어학연수, 중국 베이징 MING&SURE 특허사무소 전기전자부 변리사 (4년 근무), 중국 인민대(베이징) 법학과 대학원 지식재산권법 전공 석사과정 수료

 

KASAN_중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준.pdf

 

 

작성일시 : 2017.11.16 09:00
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중국 베이징 고급인민법원 <전리침해판단지침(2017> 번역문

 

(c)       해석 방법

 

11. 전리권 보호범위 확정시, 국무원 전리행정부문이 공고한 등록 전리문헌 또는 이미 법률적 효력이 발생한 복심청구심사결정, 무효선고청구심사결정 및 관련 수권/확권 행정판결에서 확정된 청구항을 기준으로 해야 한다. 청구항이 다수 문헌에 존재하는 경우, 최종적으로 유효한 문헌을 기준으로 한다.

 

12. 청구항 해석은 당업자의 시각에서 이루어져야 한다.

 

당업자는 가공의인물로서, 해당 기술영역의 모든 종래기술을 지득할 수 있고, 출원일 이전의 해당 기술영역의 모든 일반 기술지식을 이해하며, 그 출원일 이전의 통상적인 실험수단을 활용하는 능력을 지닌 자이다.

 

당업자는 구체적인 개인이나 단체를 가리키는 것이 아니며, 교양 수준, 직함, 직급 등 구체적 기준을 참고하여 적용해서는 안된다. 당업자가 일반 기술 지식과 통상적인 실험 수단을 다루는 능력을 아는지 여부에 대해 당사자간 다툼이 있는 경우 증거로서 입증해야 한다.

 

13. 청구항 해석에는 명확, 보충 및 특정 상황에서의 수정이라는 세 가지 방식이 적용된다. , 청구항에서 표현되는 기술특징의 내용이 불분명할 때 이 기술특징의 의미를 명확히 하는 것, 청구항의 기술특징을 이해하는데 결함이 있는 경우 이 기술특징의 부족한 점을 보충하는 것, 청구항의 기술특징 간에 모순이 존재할 때 이 기술특징의 의미를 수정하는 것을 포함한다.

 

14. 일반적으로 청구항에 기재된 모든 기술특징이 표현하는 기술적 내용을 하나의 전체 기술방안으로 취급해야 한다. 독립청구항의 전제부, 특징부 및 종속청구항의 인용부, 한정부에 기재된 기술특징은 보호범위를 한정하는 작용을 한다.

 

청구항에 둘 이상의 병렬된 기술방안이 포함된 경우, 각 병렬 기술방안을 각각 하나의 전체 기술방안으로 확정해야 한다.

 

15. 청구항 해석에는 전리 명세서와 도면, 청구범위에서의 관련 청구항, 본 사안 전리와 분할출원의 관계에 있는 다른 전리 및 전술한 전리의 심사 포대 및 효력이 발생한 전리 수권/확권 재판문서에 기재된 내용이 활용될 수 있다.

 

전술한 방법으로도 청구항의 의미를 명확히 할 수 없는 경우에는 참고문헌, 교과서 등의 공지된 문헌과 당업자 통상의 이해를 결합하여 해석할 수 있다.

 

본 지침에서 칭하는 전리 심사 포대에는, 전리 심사, 복심, 무효절차에서 전리출원인 또는 전리권자가 제출한 서면자료, 국무원 전리행정부문 및 전리복심위원회가 발부한 심사의견통지서, 면담 기록, 구술심리 기록, 효력 발생된 전리복심청구 심리결정서 및 전리권 무효선고청구 심리결정서 등이 포함된다.

 

16. 청구항과 전리 명세서에 서로 일치하지 않거나 모순되는 표현이 있어, 전리법 제26조 제3, 4항 규정에 명백히 반하여 명세서가 청구항 해석에 이용될 수 없는 경우, 당사자에게 전리 무효 선고 절차를 통해 해결하도록 고지한다. 당사자가 전리 무효 선고 절차를 개시하고 본안 심리 중지를 신청한 경우, 재정으로 소송을 중지할 수 있다.

 

당사자가 전리 무효 절차를 통한 해결을 명확히 거절하거나, 합리적 기간 내에 전리권 무효 선고 청구를 제기하지 않는 경우, 전리권 유효 원칙에 따라 청구항이 한정하는 보호범위를 기준으로 한다. 그러나 당업자의 입장에서 청구항과 명세서 및 도면을 통해 청구항의 기술방안을 구체적이고, 확정적이며 유일하게 해석할 수 있다면 그 해석에 따라 청구항의 표현 오류를 명확히 하거나 수정해야 한다.

 

본 조 제2항에 의해서도 여전히 전리권의 보호범위를 확정할 수 없는 경우, 원고의 소 제기를 판결로서 기각할 수 있다.

 

17. 청구항의 해석, 권리요구서에 기재된 청구항의 보호범위 확정시, 독립청구항과 그 종속청구항이 한정한 보호범위는 서로 동일하지 않는 것으로 추정할 수 있다. 독립청구항의 보호범위는 그 종속청구항의 보호범위보다 크고, 선행 종속청구항의 보호범위는 그 선행 종속청구항을 인용하는 후행 종속청구항의 보호범위보다 크다. 다만, 당업자가 전리명세서 및 도면, 전리 심사 포대 등 내부증거를 근거로 하여 상반되는 해석을 할 수 있는 경우는 예외이다.

 

18. 청구항에서 기능 또는 효과로 기재되는 기능적 특징에 대해, 명세서와 도면에 설명된 해당 기능 또는 효과의 구체적인 실시방식 및 그 균등한 실시방식을 결합하여 이 기술특징의 내용을 확정해야 한다.

 

기능적 특징이란, 구조, 성분, 재료, 단계, 조건 또는 이들간의 관계 등이 발명에 일으키는 기능 또는 효과를 이용하여 한정한 기술특징을 의미한다. 기능적 특징으로 보기에 부적절한 경우는 일반적으로 다음과 같다:

 

(1)   기능이나 효과적 어휘로 표현된 것으로서 이미 당업자가 보편적으로 알고 있는 기술용어, 또는 기능이나 효과적 어휘로 표현되고 청구항만 읽고서 직접적이고도 명확하게 전술한 기능이나 효과를 달성하는 구체적 실시방식을 확정할 수 있는 기술특징;

 

(2)   기능이나 효과를 나타내는 어휘를 사용했으나, 대응되는 구조, 성분, 재료, 단계, 조건 등의 특징을 함께 이용하여 설명된 기술특징.

 

19. 기능적 특징의 내용을 확정할 때, 명세서 및 도면에서 대응되는 이 기능, 효과를 달성하는데 필수 불가결한 구조, 단계 특징으로 기능적 기술특징을 한정해야 한다.

 

20. 방법 전리 청구항이 단계의 순서에 대해 명확히 한정한 경우, 단계 자체 및 단계 간 순서는 모두 전리권 보호범위를 한정하는 작용을 한다. 방법 전리 청구항이 단계의 순서에 대해 명확히 한정하지 않은 경우, 이를 이유로 단계의 순서가 청구항을 한정하는 작용을 하지 않는 것으로 고려해서는 안되고, 명세서와 도면, 청구항에 기재된 전체적인 기술방안, 각 단계간의 논리관계 및 전리 심사 포대를 결합하여, 당업자의 입장에서 각 단계가 특정한 순서에 따라 실시되는지 여부를 확정해야 한다.

 

21. 제조 방법으로 물건을 한정한 기술특징은 전리권 보호범위를 한정하는 작용을 한다. 피소 침해물건의 제조 방법이 전리방법과 동일하지도 않고 균등하지도 않은 경우, 피소 침해기술방안이 전리권의 보호범위에 속하지 않는 것으로 인정해야 한다.

 

22. 실용신안 전리 청구항이 비형상, 비구조적 기술특징을 포함하는 경우, 이 기술특징은 전리권의 보호범위 확정에 한정 작용을 한다.

 

비형상, 비구조적 기술특징이란, 실용신안 전리 청구항에 기재된, 물건의 형상, 구조 또는 그 결합 등에 해당되지 않는 기술특징을 의미한다. 예를 들어 용도, 제조공정, 사용방법, 재료성분(성분, 배합률) 등이다.

 

23. 물건 발명 또는 실용신안 전리 청구항이 적용분야, 용도를 한정하지 않은 경우, 적용분야, 용도는 일반적으로 전리권 보호범위를 한정하는 작용을 하지 않는다.

 

24. 청구항에 기재된 사용환경 특징은 전리권 보호범위를 한정하는 작용을 한다. 피소침해 기술방안이 청구항에 기재된 사용환경에 적용될 수 있는 경우, 피소 침해기술방안이 청구항에 기재된 사용환경특징을 구비한 것으로 인정해야 하고, 피소 침해기술방안이 실제로 그 환경특징을 사용할 것을 전제로 해서는 안된다. 다만, 전리문헌에서 해당 기술방안이 그 사용환경특징에만 적용될 수 있는 것으로 명확히 한정했고, 피소 침해기술방안이 다른 사용환경에 적용될 수 있다고 입증할 증거가 있는 경우, 피소 침해기술방안은 전리권의 보호범위에 속하지 않는다.

 

피소 침해기술방안이 청구항에서 사용환경특징으로 한정된 사용환경에 적용될 수 없는 경우, 피소 침해기술방안이 전리권의 보호범위에 속하지 않는 것으로 인정해야 한다.

 

사용환경특징은 주제명칭과 다르며, 청구항에서 발명 또는 실용신안이 사용되는 배경이나 조건 및 해당 기술방안에 존재하는 연결 또는 배합관계를 설명하는 기술특징을 의미한다.

 

25. 주제명칭에 포함된 적용분야, 용도 또는 구조 등의 기술 내용이 청구항이 보호를 청구하는 기술방안에 영향을 미치는 경우, 해당 기술 내용은 전리권의 보호범위를 한정하는 작용을 한다.

 

주제명칭은 청구항에 포함된 모든 기술특징으로 이루어진 기술방안에 대한 추상적 개괄로서, 전리기술방안에 대한 간단한 명칭이며, 그 대표하는 기술방안은 청구항의 모든 기술특징을 통해 구현될 필요가 있다.

 

26. “…로 구성되는”(원문표현: “……成”)의 표현방식을 이용하는 청구항은 폐쇄형 청구항으로서, 청구항에서 언급된 이외의 구조조성부분 또는 방법단계는 포함하지 않는 것으로 해석되는 것이 일반적이다.

 

의약, 화학 분야에서 조성에 관한 폐쇄형 청구항에서, 각 성분들은 각각의 특성에 기인하여 함께 효과를 발생하는 것으로서, 다른 물질 없이 바로 특정 기술효과를 발생한다. 다만, 중약(우리의 한약에 대응) 조합물 청구항은 예외로 한다.

 

27. 명세서에서의 기술 용어에 대한 해석과 이 기술 용어의 통상적인 의미가 다른 경우, 명세서의 해석을 기준으로 한다.

 

침해 행위가 발생했을 때 이미 기술 용어에 다른 의미가 생긴 경우, 전리 출원일 당시의 의미로 이 기술 용어를 해석해야 한다.

 

28. 전리권자가 전리 문헌에서 스스로 정의한 어휘는, 명세서에서의 특정한 의미에 따라 해석해야 한다. 명세서에 명확한 정의가 없는 경우, 명세서에서 스스로 정의내린 해당 어휘와 관련된 전후문맥을 토대로 이해하되, 발명의 목적에 가장 부합하는 의미로서 해석해야 한다.

 

29. 1 건의 전리 문헌에서, 통상적인 경우 동일한 용어는 동일한 의미를 갖는 것으로 해석해야 한다. 상이한 용어는 상이한 의미를 갖는 것으로 추정하나, 명세서의 기재 또는 당업자의 상식적 이해를 토대로 상이한 용어가 동일한 의미를 갖는 것으로 확정할 수 있는 경우는 예외로 한다.

 

30. 도면은 도형을 이용하여 명세서의 문자부분을 보충 설명하여, 당업자가 직관적이고 형상적으로 발명 또는 실용신안의 각 기술특징 및 전체 기술방안을 이해하게 하는 작용을 한다. 당업자가 청구항 및 명세서를 읽은 후, 도면으로부터 직접적이고도 아무런 의심 없이 확정할 수 있는 내용이어야만 청구항의 기술특징의 의미를 이해하는데 이용될 수 있다.

 

도면으로부터 추측되는 내용, 또는 문자적 설명이 없이 도면으로부터만 측량되는 수치 및 그 관계는 관련 기술특징의 내용으로 삼아서는 안된다.

 

31. 도면 표기는 기술방안의 이해를 돕는데 이용될 수 있고, 청구항에서 도면 표기를 인용한 경우 도면 표기가 반영하는 구체적 구조로 청구항의 기술특징을 한정해서는 안된다.

 

32. 전리 청구항은 일반적으로 명세서 또는 도면에 공개된 실시예를 기초로 한 합리적 개괄이다. 실시예는 청구범위 내의 기술방안의 실예로서, 전리 출원인이 관점에서 발명 또는 실용신안을 실현하는 바람직한 방식에 불과하다. 전리권의 보호범위는 명세서에 공개된 구체적 실시방식에 의해 제한되지 않으나, 아래 경우는 예외이다.

 

(1) 실질적으로 청구항이 곧 실시방식에서 기재된 기술방안인 경우

(2) 청구항이 기능적 기술특징을 포함하는 경우

 

33. 요약은 기술 정보를 제공하여 일반 공중이 쉽게 검색하게 하려는 것으로서, 전리권의 보호범위 확정에 이용될 수 없고, 청구항 해석에 이용될 수도 없다.

 

34. 전리 문헌에서의 인쇄 오류가 전리권 보호범위 확정에 영향을 미치는 경우, 전리 심사 포대를 근거로 수정될 수 있다.

 

권리요구서, 명세서 및 도면에서 어법, 문자, 구두점, 도형, 부호 등에 명백한 오류 또는 모호성이 존재하더라도, 권리요구서, 명세서 및 도면을 읽고 유일한 해석을 도출할 수 있으면, 그 유일한 해석에 따라 판단해야 한다.

 

 

번역 by 김도현 변리사 (agipibu@hanmail.net)

서울대공대 전기공학부 졸업, 46회 변리사시험 합격 (2009), 특허법인 가산 전기전자부 변리사 (33개월 근무), 대만 정치대 어학연수, 중국 북경대 어학연수, 중국 베이징 MING&SURE 특허사무소 전기전자부 변리사 (4년 근무), 중국 인민대(베이징) 법학과 대학원 지식재산권법 전공 석사과정 수료

 

KASAN_중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준.pdf

 

 

작성일시 : 2017.11.16 08:00
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중국 베이징 고급인민법원 <전리침해판단지침(2017> 번역문

 

A.    발명, 실용신안 전리권 보호범위의 확정

 

(a)    보호범위 확정의 해석 원칙

 

1.     전리권 유효의 원칙. 권리자가 주장의 근거로 하는 전리권이 무효로 선고되기 전이라면 그 권리는 마땅히 보호되어야 하며, 이 전리권이 전리법의 관련 등록 요건에 부합하지 않더라도 무효를 이유로 재판해서는 안된다. 다만, 본 지침에 다른 규정이 있는 경우는 예외로 한다.

 

전리 등록부 부본 또는 전리증서 및 당해년도 등록 연차료 납부 영수증을 전리권 유효를 입증하는 증거로 할 수 있다.

 

2.     공평의 원칙. 청구항 해석시, 전리가 종래기술에 기여한 공헌, 청구항의 한정이 합리적으로 확정된 보호범위, 전리권자의 이익 보호를 충분히 고려해야 할 뿐만 아니라, 청구항의 공시 기능, 사회 공중의 신뢰이익을 함께 고려해야 하며, 보호되지 않아야 할 내용을 청구항의 보호범위로 해석할 수 없다.

 

보호범위로 포함되지 않아야 할 내용에 해당되는 경우는 아래와 같다:

 

(1)   전리가 극복하고자 하는 기술적 흠결을 갖는 기술방안

(2)   전체적으로 종래기술에 속하는 기술방안

 

3.     절충의 원칙. 청구항 해석시, 청구항에 기재된 기술내용을 기준으로 하되, 명세서 및 도면, 종래 기술, 전리가 종래기술에 기여한 공헌 등의 요소들을 토대로 전리권 보호범위를 합리적으로 확정해야 한다. 전리권 보호범위는 청구항에서의 문자적 의미에 구속되어서는 안되고, 당업자가 전리 출원일 전에 명세서와 도면을 읽고 창조적 노력을 발휘해야만 착안할 수 있는 내용까지 확장해서도 안된다.

 

4.     발명 목적 부합의 원칙. 전리권 보호범위 확정시, 발명의 목적, 효과를 달성할 수 없는 기술방안을 청구항의 보호범위로 해석해서는 안된다. , 당업자가 해당 분야의 기술적 배경을 기초로 하여, 명세서와 도면의 모든 내용을 읽은 후에도 여전히 전리의 기술적 과제를 해결할 수 없고 전리의 기술적 효과를 달성할 수 없는 것으로 판단되는 기술방안을 전리권의 보호범위로 해석해서는 안된다.

 

(b)  해석의 대상

 

5.     발명 또는 실용신안 전리권 침해분쟁 사안을 심리하는 경우, 우선 전리권 보호범위를 확정해야 한다. 발명 또는 실용신안 전리권의 보호범위는 청구항에 기재된 기술특징으로 확정되는 내용을 기준으로 하되, 기재된 기술특징과 균등한 기술특징으로 확정되는 내용도 포함한다.

 

전리권 보호범위 확정시에는, 전리권자가 권리의 근거로 주장하는 청구항에 대해 해석하되, 해당 청구항의 기술적 특징을 구분해야 한다.

 

6.     권리요구서에 둘 이상의 청구항이 있는 경우, 권리자는 소장에 구체적인 청구항을 명확히 기재해야 한다. 소장에 기재되어 있지 않거나 기재가 불명확한 경우 이를 명확히 할 것을 요구해야 한다. 석명하였으나 권리자가 1심 변론종결 전까지 명확히 하지 않은 경우 재정(원문표현: 裁定 법원결정, 재판부 결정 해석)으로 소를 기각(원문표현:  박회 - 기각, 각하, 거절 등을 모두 포함하는 포괄적 용어임)할 수 있다.

 

7.     권리자가 종속청구항으로 확정되는 보호범위를 주장하는 경우, 이 종속청구항에 기재된 부가기술특징 및 직, 간접적으로 인용하는 청구항에 기재된 기술특징을 모두 전리권 보호범위로 확정해야 한다.

 

8.     기술특징이란, 청구항이 한정하는 기술방안 중에서 일정한 기술적 기능을 독립적(원문표현: 对独立地 - 상대적으로 독립적)으로 수행하고, 독립적인 기술적 효과를 내는 최소 기술단위를 의미한다. 물건 기술방안에서 이 기술단위는 일반적으로 물건의 부품 및/또는 부품간의 연결관계이다. 방법 기술방안에서 이 기술단위는 일반적으로 방법의 단계 또는 단계 간의 관계이다.

 

9.     1심 판결 선고 전에, 권리자가 주장하는 청구항이 전리복심위원회에 의해 무효로 선고된 경우, 권리자가 주장하는 청구항을 즉시 변경하지 않으면, 해당 무효 선고된 청구항에 기한 권리자의 소 제기를 재정으로 기각할 수 있다.

 

해당 청구항이 무효라고 선고한 전리복심위원회의 결정이 유효한 행정판결에 의해 취소되었음을 입증할 증거가 있는 경우, 권리자는 별개의 소를 제기할 수 있다.

 

권리자가 별소를 제기한 경우, 소송시효기간은 행정판결서 송달일로부터 기산한다. 행정소송기간에 침해행위가 지속됨을 입증할 증거가 있는 경우, 권리자는 별소 제기시 이에 대해 권리를 주장할 수 있다.

 

10.  당사자가 1심 판결에 불복하여 2심법원에 상소했고, 그 종심 판결이 내려지기 전에, 1심 판결의 근거가 되는 청구항이 전리복심위원회에 의해 무효로 선고된 경우, 일반적으로 1심 판결을 취소하고, 해당 무효 선고된 청구항에 기한 권리자의 소 제기를 재정으로 기각해야 한다. 다만, 전리권자가 법정 기한 내에 무효결정에 대해 행정소송을 제기했음을 증거로서 입증한 경우, 증거, 전리기술의 난이도, 피소 침해자의 항변 이유 등의 요소를 종합적으로 고려하고, 당사자의 신청에 따라 2심 사건의 심리를 재정으로 중지할 수 있다.

 

해당 청구항이 무효라고 선고한 전리복심위원회의 결정이 유효한 행정판결에 의해 취소되었음을 입증할 증거가 있고, 권리자가 별개의 소를 제기한 경우, 새로운 사실이 존재하지 않는 한, 1심 판결이 인정한 사실과 증거를 토대로 판결해야 한다.

 

번역 by 김도현 변리사 (agipibu@hanmail.net)

서울대공대 전기공학부 졸업, 46회 변리사시험 합격 (2009), 특허법인 가산 전기전자부 변리사 (33개월 근무), 대만 정치대 어학연수, 중국 북경대 어학연수, 중국 베이징 MING&SURE 특허사무소 전기전자부 변리사 (4년 근무), 중국 인민대(베이징) 법학과 대학원 지식재산권법 전공 석사과정 수료

 

KASAN_중국 특허권, 실용신안권, 디자인권의 권리범위해석 및 침해 판단기준.pdf

 

 

작성일시 : 2017.11.16 07:00
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중국법원은 불사용상표등록취소심판 관련하여, OEM 제품의 중국 내 유통 및 판매 없이 전량 수출하는 경우에도 OEM 제조 및 수출과정의 상표사용만으로 중국등록상표의 사용행위로 인정합니다.

 

중국 북경고등법원은 중국대법원의 PRETUL 판결 직후 "SCALEXTRIC" 사건에서 전량수출을 전제로 하는 OEM 제조 및 수출행위를 중국등록상표의 정당한 상표사용행위로 판결하였습니다. 중국내에서 판매되었거나 유통된 적이 없었기 때문에 중국의 일반 수요자에게 상품출처표시로 작용할 기회가 없었음에도 불구하고 중국 등록상표의 정당한 사용으로 인정한 후 불사용취소대상이 아니라고 판결한 것입니다.

 

중국대법원의 PRETUL 판결에서 전량 수출된 OEM 제품은 중국의 일반 수요자에게 상품출처에 관한 오인 혼동의 우려가 없기 때문에 중국내 등록상표의 사용행위로 볼 수 없고, 따라서 중국 상표권 침해를 구성하지 않는다는 논리와는 구별됩니다. 불사용취소심판에서의 상표사용과 침해소송에서의 상표사용을 구별해서 달리 판단한 것입니다.

 

한국기업이 중국등록상표 “SODA”에 대해 제기한 불사용취소심판의 판결도 중요합니다.  중국법원은 중국대법원의 PRETUL 판결 이후에도 중국에서 판매되지 않고 전량 수출된 “SODA” 제품 OEM 사안에서 마찬가지로 불사용취소심판 관련하여 정당한 상표사용행위로 보았습니다. 중국등록상표를 방치하지 않고 사업활동에 사용한 점, OEM 제품에 상표를 부착했음에도 불사용으로 상표등록을 취소한다면 불합리하다는 점 등을 판결이유로 들었습니다.

 

 “SODA” OEM 사안에서 불사용취소심판 관련하여 중국상표 관련 블로그에서 상표사용사실 입증자료로 소개한 내용을 참고로 인용하면 다음과 같습니다.

 

      License agreements between the trademark owner Distinct Seasons and two manufacturers in China;

      Purchase orders showing Distinct Seasons purchasing from the two manufacturers, their relevant delivery notes and photos of the products;

      VAT invoices issued by a manufacturer to the import-export agency concerning the products to be exported to Malaysia;

      Customs declaration forms showing export of the products to Malaysia.

 

정리하면, 중국 내에서 OEM 제품의 유통 및 판매 없이 전량 수출하는 경우, OEM 제품의 생산 및 수출과정에 사용된 상표사용행위에 대해, (1) 중국대법원의 PRETUL 판결에서는 중국등록 상표권의 침해행위로 보지 않았지만, (2) 중국등록상표에 대한 불사용취소심판에서는 중국등록상표의 사용행위로 인정하여 불사용취소사유에 해당하지 않는다고 봅니다. 양자를 구별하여 달리 판단하고 있습니다.

 

KASAN_중국판결 -_PRETUL 대법원 판결 이후 OEM 생산 및 수출행위를 불사용취소심판에서 상표사용으로 인정

 

 

 

작성일시 : 2017.08.30 08:04
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앞서 소개한 중국대법원 PRETUL 판결 이후 선고된 OEM 사건 판결입니다. 중국 최고인민법원은 PRETUL 판결에서 외국 상표권자가 중국업체에 전량 수출을 전제로 한 OEM 제조를 발주한 경우 그 OEM 제품의 제조 및 수출행위는 상표사용행위에 해당하지 않는다고 판단하였습니다.

 

그런데, DONG FUNG (東風) 사안은 외국 등록상표권자가 중국업체에 대해 해외등록 상표를 부착한 제품의 제조 및 전량 수출을 발주한 OEM 사안이지만, 해당 상표 DONG FUNG (東風)이 중국에서 저명상표로 인정된 점에서 PRETUL 사안과는 구별됩니다. 즉 중국 저명상표를 제3자가 다른 나라에서 상표등록한 것입니다.

 

이와 같은 상황에서 중국법원은 1,2심 모두 상표권 침해로 보았습니다. 특히 강소성 고급법원의 2심 판결은 PRETUL 판결이 나온 이후에 선고되었음에도 여전히 위 OEM 제조 및 수출행위는 중국 상표권 침해라고 판결하였습니다.

 

외국 상표등록권자(OEM 발주자)에게 중국 저명상표를 그 국가에서 상표등록한 것에 관한 부정경쟁목적이 있고, 나아가 중구업체에 대한 OEM 발주로 중국 등록상표권 침해에 관한 고의가 있다고 보았습니다. 또한, OEM 수주를 받은 중국업체에게는 중국의 저명상표의 존재를 알고 있을 것으로 추정되고, 그 등록여부에 관한 조사, 확인의 의무가 있다고 보았습니다.

 

중국판결문을 직접 확인하지 못했지만, 중국 로펌에서 소개한 판결요지를 인용하면 다음과 같습니다.

 

1.     The OEM company should exercise reasonable due diligence to verify whether the consignor has a registered trademark or has obtained a proper license. If such a duty is not fulfilled, the OEM would be at fault and should bear the civil liability.

2.     However, the OEM company may be subject to a higher duty of care in certain circumstances. If the foreign consignor has pre-emptively obtained a trademark which is well-known or highly reputable in China in bad faith, and engaged an OEM company in China for production of products bearing the well-known mark, then this is an "unjustifiable" act. Therefore, if the OEM company knows, or should know, that the trademark is well known or reputable in China and still engages in the OEM arrangement, then the OEM would be at fault.

 

정리하면, (1) 중국대법원 PRETUL 판결에 따라 해외등록 상표권자로부터 전량 수출을 전제로 발주를 받아서 한 중국업체의 OEM 생산 및 수출행위는 제3자가 등록한 중국 상표권을 침해한 것으로 보지 않지만, (2) 만약 해당 상표가 중국내 저명상표인 경우에는 해외상표 등록 및 중국업체에 대한 OEM 발주는 부정경쟁목적 또는 상표권 침해에 관한 고의가 인정되므로 결국 중국업체의 OEM 제조 및 수출행위는 중국상표권 침해행위에 해당한다는 것입니다.

 

KASAN_중국 저명상표 DONG FENG 관련 OEM 제조 수출행위 상표권 침해인정 판결 Shanghai Dies

 

 

 

작성일시 : 2017.08.29 08:44
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1. 사실관계

 

OEM 제조 발주자는 Mexico 등록상표권자(TRUPER), 제품 생산수출회사(Ya Huan Lock Industry)는 중국 현지 제조업체인데, 동일한 상표를 중국에서 등록한 중국 상표권자(Focker Security)가 중국 제조업체를 대상으로 상표권 침해라고 주장하면서 중국세관에 수출품의 통관중지 + 중국법원에 상표침해금지 및 손해배상을 청구한 사안입니다.

 

 

2. 소송경과 및 중국대법원 판결 요지

 

중국 1심과 2심 법원 모두 OEM 제조업체에 대해 상표권 침해를 인정하였습니다. 그러나 중국 최고인민법원은 2015. 11. 26. 하급심 판결을 파기하고 외국 상표권자의 주문을 받아 제조한 제품 전부를 상표권자에게 수출하는 OEM 제조 및 수출행위는 중국 소비자에게 상품출처의 오인 혼동을 일으킬 우려가 없으므로 중국 상표권 침해를 구성하지 않는다고 판결하였습니다.

 

중국 대법원 판결은 위와 같은 상황에서 제조업체의 생산 및 수출행위는 중국 상표법상 상표의 사용행위에 해당하지 않는다고 판결하였습니다. 모든 OEM 제품이 아니라 다음과 같은 제한된 조건을 충족한 경우에만 상표권 침해에 해당하지 않는다고 판결한 점을 유의해야 합니다. 아래 중국 변호사들이 정리한 영문 표현을 그대로 인용합니다.

 

      the OEM was authorised to make the products by a foreign trademark owner with valid, prior trademark rights in the country of destination;

      the OEM had exercised a reasonable duty of care in verifying the IP rights of the foreign purchaser;

      the products made in China are intended solely for export and are not sold in China.

 

PRETUL 사건의 중국 최고인민법원 판결문을 참고자료로 첨부합니다. 보다 상세한 내용은 앞서 올린 한영호 중국변호사의 세미나 발표자료를 참고하시기 바랍니다.

 

첨부: 중국 판결문

중국 최고인민법원 PRETUL 판결문.docx

 

KASAN_중국 최고인민법원의 전량수출용 OEM 생산 수출행위 중국상표권 침해 불인정 PRETUL 사건 판결.p

 

 

작성일시 : 2017.08.28 12:00
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1. 분양계약서의 상가 업종제한 - 계약자유 사항

 

대법원 2009. 12. 24. 선고 200961179 판결 요지 분양계약서에서 업종 제한 조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조).”

 

2. 일부 상가에만 업종 지정 또는 제한 + 나머지 상가는 업종 미지정 또는 제한 없음 지정된 상가의 업종제한 및 독점권 유효

 

대법원 2010. 5. 27. 선고 20078044 판결 요지 이때 전체 점포 중 일부 점포에 대해서만 업종이 지정된 경우라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 적어도 업종이 지정된 점포의 수분양자나 그 지위를 양수한 자들 사이에서는 여전히 같은 법리가 적용된다고 보아야 한다.”

 

3. 상가 업종제한을 위반한 수분양자, 매수인, 임차인에 대한 영업금지청구권

 

대법원 2012. 11. 29. 선고 201179258 판결 요지 건축주가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 경우 점포의 수분양자나 그의 지위를 양수한 자 또는 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 타당하므로, 상호간 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고,

 

따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 200420081 판결, 대법원 2006. 7. 4. 2006164, 165 결정 등 참조).”

 

4. 상가 관리규약의 제정 및 변경 요건  

 

대법원 2012. 11. 29. 선고 201179258 판결 요지 상가건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)의 규율대상인 집합건물인 경우 분양이 개시되고 입주가 이루어짐으로써 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 집합건물법 제23에서 말하는 관리단이 당연히 설립되고,

 

관리단의 설립 이후에는 집합건물법 제28의 관리단 규약을 통하여 위와 같은 업종 제한새로 설정하거나 변경할 수도 있는데,

 

이러한 업종 제한에는 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 해당 업종에 관한 독점적 운영권을 보장하는 의미가 내포되어 있으므로 이를 사후에 변경하기 위해서는 임차인 등의 제3자가 아닌 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 필요하다.

 

다만 관리단 규약의 제·개정을 위한 구분소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도 할 수 있고(