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1. 개발계약의 해제 기준  

법리 – “도급에 관한 민법 제668조는 “도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다”고 규정하고 있는 바, 여기서 계약의 목적을 달성할 수 없다는 것은, 그 하자가 중대하고 보수가 불가능하거나 가능하더라도 장기간을 요하는 등 계약해제권을 행사하는 것이 정당하다고 인정되는 경우를 의미한다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다10252 판결 참조).

2. 개발능력 부족 및 중대하자 - 개발계약의 해제 사유 인정

이 사건 부동산플랫폼에 존재하는 하자는 중대한 하자이고, 수급인 피고의 역량으로 보수가 불가능하거나 또는 가능하더라도 장기간을 요하는 경우로서 ‘하자로 인하여 이 사건 도급계약의 목적을 달성할 수 없는 때’에 해당한다고 봄이 상당하다.

3. 개발계약의 해제 및 대금반환 의무

발주자 원고는 이를 이유로 이 사건 도급계약을 해제할 수 있고, 원고의 해제 의사표시에 따라 이 사건 도급계약은 해제되었고, 이에 따라 개발자 피고는 원고에게 원상회복의무의 이행으로 지급받은 돈 및 이에 대한 받은 날로부터 이자 또는 지연손해금을 가산하여 반환하여야 한다.

4. 미완성이나 일부완성의 기성고에 따른 보수 인정 여부

개발자 주장요지 - 이 사건 목적물에 대한 개발이 상당히 이루어졌으므로 원고의 이 사건 도급계약 해제 통보로 이 사건 계약관계가 중도에 해소되더라도 수급인인 피고는 당시까지의 보수를 청구할 수 있고, 피고가 지급받은 돈은 그 보수에 미치지 못하므로 결국 피고로서는 반환할 금액이 없다는 취지의 주장을 한다.

법원 판단 – 개발완성 부분의 사용가치 불인정, 기성고에 따른 일부보수 청구권 불인정

도급계약에서 수급인은 원칙적으로 일을 완성하여야 보수를 청구할 수 있고, 다만 이미 공급되어 설치된 목적물의 완성도가 약간의 보완을 가하면 업무에 사용할 수 있을 정도로서 이미 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우 그 계약관계가 도급인의 해제통보로 중도에 해소되었다면 수급인은 당시까지의 보수를 청구할 수 있다고 할 것이나(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다7932 판결 참조), 이 사건 부동산플랫폼의 완성 부분이 원고에게 이익이 된다고 볼 뚜렷한 증거가 없다.

첨부: 서울중앙지방법원 2021. 9. 16. 선고 2020가단5075053 판결

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저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하여 창작성을 요구하고 있다. 여기서 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 아니 되고 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019도9601 판결 참조).

저작권법은 제4조 제1항 제5호에서 “건축물ㆍ건축을 위한 모형 및 설계도서 그 밖의 건축저작물”을, 같은 항 제8호에서 “지도ㆍ도표ㆍ설계도ㆍ약도ㆍ모형 그 밖의 도형저작물”을 저작물로 예시하고 있다. 그런데 건축저작물이나 도형저작물은 이른바 기능적 저작물로서, 해당 분야에서의 일반적인 표현방법, 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이용의 편의성 등에 의하여 그 표현이 제한되는 경우가 많다.

따라서 기능적 저작물이 그와 같은 일반적인 표현방법 등에 따라 기능 또는 실용적인 사상을 나타내고 있을 뿐이라면 창작성을 인정하기 어렵지만, 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어 창작자의 창조적 개성이 나타나 있는 경우라면 창작성을 인정할 수 있으므로 저작물로서 보호를 받을 수 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도29 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019도9601 판결 참조).

구체적 사안의 판단

설계도서 중 적어도 지붕 형태, 1층 출입문 및 회랑 형태의 구조는 원고 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있어 위 설계도서는 원고의 창조적 개성이 드러나는 저작물에 해당함.

원고 설계도서의 원본 캐드(CAD) 파일에 사소한 변형만을 가하여 작성한 피고 설계도서는 원고 설계도서와 실질적으로 유사하다고 보아 피고들의 저작권 침해로 인한 손해배상책임 인정함

첨부: 대법원 2021. 6. 24. 선고 2017다261981 판결

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1. 도급계약 vs 위임계약

통상 컴퓨터프로그램 등 소프트웨어를 개발하여 납품하는 계약은 도급계약으로 볼 수 있습니다. 도급계약은 당사자 일방이 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약입니다(민법 제664조). 즉, 도급은 일의 완성을 목적합니다. 특정 목적의 소프트웨어 프로그램 개발공급 계약에서 수급인 개발자의 급부의무는 도급인 발주자의 주문 사양에 맞추어 하자 없이 주문한 기능을 가진 프로그램을 개발하여 공급하는 것입니다.

판례도 “소프트웨어 개발·공급계약은 일종의 도급계약”이라고 하고, (발주자 – 도급인 vs 개발자 – 수급인 구도) 수급인은 원칙적으로 일을 완성하여야 보수를 청구할 수 있다고 판시하고 있습니다. 도급계약에서는 일의 완성 여부가 매우 중요한 핵심 사항입니다.

판결은 일단 완성되었다면, “발주자 도급인이 프로그램 내용에 대하여 불만을 표시하며 수급인의 수정 제의를 거부하면서 계약해제 통보를 하는 등 특별한 사정이 있다면 수급인은 당시까지의 보수를 청구할 수 있다”고 판시합니다.

반면, 컴퓨터프로그램의 납품에 중점이 있는 것이 아니고 전문가로서 개발업무를 수행하는 것 자체에 중점이 있는 경우라면 도급계약이 아니라 위임계약으로 볼 수도 있습니다. 위임계약의 대표적 예를 들면, 의사가 환자를 치료하고 대가를 받는 관계입니다.

2. 분쟁원인 - 프로그램 개발완성 여부

소프트웨어 프로그램 개발공급계약에서 완성여부에 대한 채무불이행 여부가 문제되는데, 수급인 개발자가 채무이행을 제대로 하였는지 여부는 당사자가 합의한 계약내용을 기준으로 판단될 것입니다.

그런데 소프트웨어 프로그램 개발공급계약은 실무상 합의내용을 구체적으로 명확하게 계약서에 반영하는 것이 상당히 어렵습니다. 개발대상 프로그램이 크고 복잡한 경우 그 요구조건, 사양, 내용, 시스템 등을 계약에 명확하게 반영하기 어렵습니다. 그 결과 계약내용에 대해 당사자 사이에 이해내용상 상당한 차이가 발생할 수도 있습니다. 그 결과 개발진행 후 일의 완성 여부에 대한 분쟁이 자주 발생하는 것입니다.

3. 프로그램개발의 완성 또는 미완성 판단기준

소프트웨어 개발납품 계약서에서 정한 기준에 따라 완성여부를 판단합니다. 계약서 문언에 따라 계약에 포함되어 있는 사양과 기능을 갖춘 제품의 개발, 그 이행 제공, 관련한 자료, 당시 관련 당사자들의 태도 등 제반 사정을 종합하여 판단합니다. 따라서 발주자와 개발자는 계약서에 프로그램의 목적과 기능을 구체적으로 특정하고, 정확하고 구체적으로 기재해야 하는 것이 바람직합니다. 통상 계약서에 첨부하는 ‘개발사항 명세서’에 관련 사항을 가능하면 상세하게 작성하여야 합니다.

소프트웨어 프로그램 개발 및 공급계약에서 일의 완성으로 보려면 계약상 예정된 최후의 공정까지 종료하였음과 함께 프로그램의 주요기능 부분이 약정된 대로 개발되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어야만 합니다. 또한 계약상 예정된 최후의 공정이 종료하였는지 여부는 개발자 수급인의 주관적인 주장이 아니라 개발 및 공급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단해야 합니다.

개발자가 소프트웨어 개발의 일을 완성하고 이를 인도하면 발주자는 해당 소프트웨어 프로그램이 계약상 사양과 내용대로 완성되었는지 점검하여 수령하게 되는데, 법원은 제작물공급계약에서 목적물의 인도는 완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함한다고 봅니다.

그런데, 실무상 개발 납품한 프로그램이 계약상 요구사항을 모두 충족하였지만 발주자가 원하는 성능을 충분히 구현하지 못한다고 불만을 표시하면서 개발대금을 지급하지 않고 과도하게 보완을 계속 요구하는 경우가 있습니다. 이와 같은 하자 주장은, 법적으로 일의 완성과는 구별되는 다른 개념입니다. 하자가 있더라도 일이 완성되었다면 수급인은 도급인에게 보수의 지급을 청구할 수 있습니다.

하자여부도 일의 완성여부 판단, 그 완성도의 판단기준이 매우 중요합니다. 계약서에서 요구사항 각 항목을 특정하고, 목적하는 기능, 사용용도, 개발동기 등 배경사실을 기재하였거나 프로그램의 기능이 어떻게 구현되어야 하는지 등을 구체적으로 기재해 두었다면 완성여부 및 완성도를 판단하는데 큰 문제가 없을 것입니다.

발주자 도급인은 하자보수청구권을 가지므로 하자담보책임에 기한 항변을 행사하여 하자에 대한 보수 또는 그에 갈음하는 손해배상의 지금에 대한 대금의 지급을 거절할 수 있습니다. 그러나 하자를 이유로 대금 전부의 지급을 거절할 수는 없습니다.

정리하면, 발주한 소프트웨어 프로그램의 개발이 미완성인 때에는 대금지급을 거절할 수 있지만, 완성되었으나 하자가 있는 경우에는 발주자 도급인은 일의 완성을 요구하면서 대금지급을 거절할 수는 있습니다. 다만, 하자의 정도에 따라 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수는 있습니다.

4. 완성된 소프트웨어 프로그램의 하자 관련 쟁점  

소프트웨어 개발 및 공급의 도급계약에 있어서의 하자는 완성된 일이 계약에서 정하거나 보증한 내용이 아니거나, 그 경제적 사용가치 또는 교환가치를 감소시키는 결함이 있거나, 또는 당사자가 미리 정한 사양 또는 기능을 가지지 못하는 등 결함을 말합니다. 그러나 하자의 정의는 모호하고 추상적이라 개별 사건마다 당사자간의 계약 내용을 검토하는 것이 중요합니다. 또한 계약상 합의된 사양과 내용과 함께 통상적인 용도에 적합한지 여부도 중요한 기준입니다.

납품 및 검수 후의 소프트웨어 버그에 대한 리포트를 받고 이를 즉시 보수하거나 도급인과 협의하여 상당한 조치를 취한 때에는 하자라고 보지 않을 것입니다. 그러나 도급인이 요구하는 구체적인 업무나 기능이 제대로 작동되지 않는 경우, 통신 및 인터넷과 연계된 컴퓨터 프로그램이 통신 및 네트워크와 연결하여서는 제대로 작동되지 않은 경우나, 컴퓨터 안에 보존된 다른 데이터 등을 잃어 버리는 경우 등은 하자에 해당합니다.

5. 최종 완성 전 개발 정도의 중간점검 및 계약변경시 입증자료 구비 필요 

컴퓨터 프로그램의 납품 후 계약에 따른 완성 여부를 다투거나 하자를 다투는 것보다 중간에 미리 점검하고 확인하는 것이 바람직합니다. 개발단계에 따라 단계별로, 또는 모듈별로 개발정도를 점검하거나 또는 기간에 따라 정기적으로 점검하는 것이 바람직합니다. 만약 당초 계약내용을 변경하거나 수정, 보완해야 한다면 중도에 추가 계약서를 작성하는 등 명시적 자료를 남기는 것이 좋습니다.

이때 게약사항의 수정, 변경으로 개발비용이 추가되는지 여부도 명확하게 결정해야 합니다. 그렇지 않으면 추가 비용의 부담에 관한 분쟁원인이 될 것입니다.

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1. 피고 개발자의 완성여부에 관한 당사자의 상반된 주장

2. 법원의 판단 – 개발 완성 인정 및 대금지급 의무

3. 판결이유 중 개발완성으로 판단한 부분

소프트웨어의 개발, 공급과 관련한 계약은 성질상 처음부터 기능장애가 전혀 없는 완벽한 상태로 프로그램이 개발되는 상황을 상정하기 어려운 점에 비추어 보더라도 위 사이트에 관하여 오픈 후 지속적인 수정, 보완이 이루어졌다는 사실로써 개발의 전 단계인 원고의 업무가 완성되지 않았다는 점을 인정할 근거는 될 수 없는 점,

개발자 원고가 발주자 피고에 대하여 최종 산출물의 검수를 요청하였을 때 피고는 계약의 직접 당사자로서 검수를 실시할 책임이 자신에게 있음에도 이를 계약 발주자에게 미루며 명확한 답변을 하지 않은 점(위에서 본 이 사건 계약서 제11조 규정에 따르면 이를 검수 합격으로 간주할 여지가 있다),

발주자 피고는 개발자 원고가 일부 업무를 이행하지 않았다고 주장하나, 일부 증거만으로는 당초의 계약 대비 원고의 미이행 부분이 구체적으로 특정되지 않고, 발주자 피고가 주장하는 사항들이 위 고도화사업 진행 과정에서 추가로 요구한 사항이거나 일단 이행된 부분에 관하여 수정을 요구한 사항일 가능성도 있는 점 등을 종합하여 보면,

이 사건 계약에 기한 개발자 원고의 업무는 일단 마지막 단계까지 진행되어 이 사건 협약상 ‘맡은 업무 완료’ 조건은 충족되었다고 봄이 타당하고,

설령 일부 보완할 부분이 남아 있다고 하더라도 이는 계약의 미이행 문제가 아니라 완성물의 하자 문제에 불과하다 할 것이다

첨부: 서울동부지방법원 2020. 9. 10. 선고 2019가단118891 판결

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1.    사안의 개요

(1)   정부지원 MES 구축 사업 선정, MES 개발계약 체결  

(2)   발주자의 개발요구사항 추가 변경 있음, 개발된 프로그램에 일부 오류 발생, 발주자의 개발요구사항 모두 만족시키지 못한 부분 있음

(3)   그럼에도 불구하고 정부과제의 기간 만료일에 최종 완료보고, 과제 종료

(4)   실제 검수 및 시험 단계 완결되지는 못함, 개발자는 정부 완료보고 이후 유지보수성 활동 수행하였음

(5)   시험단계 최종확정이 미흡한 부분에 대해 발주자와 개발자 모두에게 책임 있음

(6)   발주자 계약종료 통지 후 제3자에게 개발의뢰 및 완성

2.    감정결과 – 책임소재 및 기성고 판단

소프트웨어 진흥법 및 관계 법령상 소프트웨어 개발 사업은 분석(요구검토, 요구확정), 설계(설계, 검토, 확정), 구현(개발, 단위시험, 보완), 시험(통합시험, 보완, 정리) 단계로 구분되고, 각 단계별로 분석 단계는 19%, 설계 단계는 24%, 구현 단계는 32%, 시험 단계는 25%의 수행 비율이 인정되는 점,

계약 체결 후 지속적인 협의를 통하여 분석 단계의 활동을 수행하였는데, 원고는 피고가 구현 단계의 활동에 해당하는 개발 업무에 착수한 이후에도 계속적으로 분석 단계의 활동에 해당하는 요구사항을 제시함으로써 개발된 프로그램의 품질 및 안정성에 대한 위험을 유발한 잘못이 있는 한편, 피고는 설계 단계에서 확정되지 않은 매뉴얼(설계 단계에서의 산출물)이라고 하더라도 초안을 원고에게 제시하는 등으로 원고가 매뉴얼을 참고하여 이 사건 시스템에 대한 자신의 요구사항에 대하여 검토할 수 있는 시간적 여유를 제공하였어야 함에도 불구하고 매뉴얼 초안의 제시 없이 개발 결과물을 바로 제시함으로써 원고가 요구사항을 사전에 구체적으로 확인할 수 있는 시간적 여유를 확보하지 못하게 한 잘못이 있는 점,

감정인은 사정을 종합하여, 설계 단계 확정활동의 25%, 구현 단계 확정활동의 25%, 시험단계 확정활동의 25%가 각각 제대로 수행되지 아니하였고, 이는 원고와 피고 모두에게 균등한 책임이 있으므로 이 사건 시스템의 기성률은 89.875%[= 100% - 각 단계별 미흡한 부분에 대한 피고의 책임 비율 합계 10.125%(= ㉠ 설계 단계의 수행비율 24% × 미흡한 정도 25% × 피고의 책임 비율 50% + ㉡ 구현 단계의 수행비율 32% × 미흡한 정도 25% × 피고의 책임 비율 50% + ㉢ 시험 단계의 수행비율 25% × 미흡한 정도 25% × 피고의 책임 비율 50%)]에 해당한다는 감정의견을 제시함

3.    관련 법리 – 판단기준

(1)   개발계약의 해제 가능성 – 부정적

민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다.

또한 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 등 참조).

(2)   미완성 시 기성고에 따른 개발대금 지급

도급계약에서의 보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하고, 인도를 요하지 않는 경우 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 하며, 도급인은 완성된 목적물의 인도의 제공이나 일의 완성이 있을 때까지 그 보수 지급을 거절할 수 있는바,

위와 같은 법리는 소프트웨어 개발·공급계약에도 마찬가지로 적용되므로, 소프트웨어가 거의 완성되어 약간의 보완을 가하면 업무에 사용할 수 있는 정도인데도 도급인이 프로그램의 내용에 대하여 불만을 표시하며 수급인의 수정, 보완 제의를 거부하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한 소프트웨어 개발·공급을 완성하지 못한 수급인은 기성 부분의 보수를 청구할 수 없다. [대법원 2014. 6. 12. 선고 2014다10014(본소), 2014다10021(반소) 판결 참조].

4.    법원의 판단 – 개발자의 기성고에 따른 대금 일부 청구 인정

원고가 제3자를 통하여 이 사건 시스템을 대체하는 내용의 MES 시스템을 개발하게 됨으로써 원고와 피고가 더 이상 이 사건 계약에 따른 피고의 이 사건 시스템 구축 의무의 범위를 확정하고 피고가 그 의무를 이행하는 것이 사실상 불가능하게 되었고, 이로써 피고는 그에 해당하는 의무 이행을 면하는 이익을 얻게 된 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 계약에 따른 피고의 대금 청구권은 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 약정된 대금의 89.875%로 제한함이 타당하다고 봄이 타당하다.

첨부: 인천지방법원 부천지원 2021. 7. 15. 선고 2019가단10820 판결

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쟁점 – 비교대상 선정 핵심 쟁점

판결 사례 - 정량적 유사도 감정결과 – 유사도 높음 BUT 저작권침해 불인정 판결

저작권침해 쟁점 - 저작권침해 주장과 대비하는 두 저작물 사이 실질적 유사성 판단기준 – 창작적 표현만 비교해야 함: 대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결

어떤 저작물이 다른 저작물의 저작권을 침해하였다고 인정하기 위해서는 침해 저작물이 피침해 저작물에 의거하여 작성된 것이라는 점과 양자 사이에 실질적 유사성이 있음이 입증되어야 합니다.

저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로,

저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결, 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조).

저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상이나 감정 그 자체에 독창성, 신규성이 있는지 등을 고려하여서는 안된다(대법원 99다10813 판결, 대법원 2009도291 판결 등 참조).

다른 사람의 저작물을 무단 복제하면 복제권을 침해하는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정·증감이나 변경을 가하더라도 새로운 창작성을 인정할 수 없는 정도이면 단순한 복제에 해당한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결, 대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카12824 판결 등 참조).

반면에 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 아니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 참조).

판결 사례 – 구체적 사안의 판단

판결요지 – 정량적 유사도 감정결과에도 불구하고 저작권 침해 불인정 판단

감정 실무 쟁점 - 컴퓨터프로그램 소스코드 유출분쟁, 영업비밀침해 사안의 형사재판 중에 한국저작권위원회의 소스코드 감정서의 증거능력 및 소송실무: 서울중앙지방법원 2017. 2. 15. 선고 2016노3163 판결

1.    피고인의 감정신청 but 감정서에 대한 증거조사 흠결 등 위법사유 

(1)   형사재판 중 기술유출 혐의자 피고인의 감정신청

(2)   한국저작권위원회 감정수행 결과 ‘3D 스캐너 프로그램 감정서’ 법원에 제출

(3)   법원 공판준비기일에서 검사 및 피고인의 변호인에게 위와 같이 감정결과가 도착되었음을 고지하고 이에 대한 의견을 물음

(4)   이에 대해 검사 및 피고인의 변호인은 모두 특별한 의견이 없다고만 진술함

(5)   검사 및 피고인의 변호인은 모두 위 감정서를 별도의 서증으로 제출한 바 없음 (따라서 증거서류 등 목록에도 표시되지 아니하였음)

(6)   이에 대한 피고인의 동의 여부를 확인하거나 그에 따른 증거조사 절차가 전혀 이루어진 바 없는 사실 없음

(7)   그럼에도 제1심 재판부는 피고인에 대한 공소사실 중 일부를 유죄로 인정하면서 이를 그 증거로 설시함. (피고인이 신청한 감정서가 피고인의 혐의인정 증거로 사용된 상황)

2.     항소심 판결 요지

가.  법리

감정인이 작성하여 제출한 감정서는 감정인의 공판진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 때에 한하여 증거능력이 있게 되므로

(1) 별도의 서증으로 제출받아 증거서류 등 목록에 표시하고, (2) 피고인의 동의 여부를 물은 후 (3) 부동의하면 감정인신문을 하고 (4) 성립의 진정이 인정되면 증거조사를 하여야 한다.

나.  구체적 사안의 적용 및 판단 

제1심 법원은 한국저작권위원회의 ‘3D 스캐너 프로그램 감정서’가 증거로 제출된 바 없어 증거조사를 한 바 없음에도 이를 유죄의 증거로 설시함으로써 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

그러나, 검사가 항소심에 이르러 한국저작권위원회의 ‘3D 스캐너 프로그램 감정서’를 새로이 증거로 제출하고, 피고인들이 이를 증거로 사용함에 동의함에 따라 항소심은 새로이 위 감정서를 증거로 채택하여 조사하였다.

이로써 제1심의 위와 같은 하자는 치유되었고, 이는 제1심판결의 결과에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이므로, 이러한 점을 이유로 제1심판결을 파기하지는 아니한다.

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1. 사안의 개요

피고 프로그램들의 실행시 관리자화면에 원고 제품의 모델명, 이 사건 프로그램들의 이름, 원고와 관련한 서버 IP주소, 원고가 저작자임을 나타내는 문구가 표시되는 상황

원고 주장 - 피고가 원고의 프로그램들을 그대로 도용하여 피고 제품을 설치한 것임 + 소스코드를 도용한 것이 아니라 바이너리코드를 복사하여 사용함

2. 특허법원 판결요지

(가) 프로그램 저작권의 침해 판단기준

원고 주장의 이 사건 저작권 침해가 인정되기 위해서는 (1) 이 사건 프로그램들에 저작권으로 보호될 만한 창작성 있는 표현형식이 존재하는지 여부, (2) 나아가 피고 제품에 내장된 컴퓨터프로그램들이 이 사건 프로그램들에 의거하여 작성되었고, (3) 양 프로그램들사이에 다소의 수정, 증감이나 변경을 넘어선 새로운 창작성을 더하지 아니한 정도의 실질적 유사성이 존재하는지 여부 등의 요건사실이 모두 밝혀져야 하고, (4) 그에 대한 증명책임은 이를 주장하는 원고에게 있다.

(나) 구체적 사안의 판단

피고 프로그램들의 실행 시 관리자화면에 원고 제품의 모델명, 원고가 이전에 사용했던 서버주소, 저작권이 원고에게 있음을 나타내는 문구가 표시되는 등의 사정에 불구하고, 자신의 증명책임을 다하였다고 볼 수 없다.

이는 컴퓨터프로그램이 그 기능성과 논리성 때문에 표현의 독창성 및 다양한 표현 가능성이 낮아 저작권으로 보호받지 못하는 요소들, 예컨대 추상적인 아이디어에 해당하는 요소, 효율성을 위한 필수 요소, 외부적 요건에 의해 필요한 요소, 공지의 사실로부터 취해진 요소 등이 포함되어 있을 가능성이 다른 분야의 비기능성 저작물들보다 상대적으로 높은 점,

같은 취지에서 이 사건 프로그램들 및 피고 프로그램들 상호간의 실질적 유사성을 판단함에 있어서도 앞서 저작권으로 보호받지 못하는 요소들을 제외하고 나머지 창작성 있는 표현형식만을 비교해 그 유사 여부를 판단하여야 하는 점 등에 비추어 더욱 그러하다

피고가 원고의 프로그램 소스코드를 도용한 것이 아니라 바이너리코드를 복사하여 사용함으로써 이에 대한 원고의 저작권을 침해하였다고도 주장하나,

저작권 침해에 관한 법리에서 살펴본 바와 같이 원고 주장의 바이너리코드 자체에 저작권으로 보호받지 못하는 요소들(예컨대, 추상적인 아이디어에 해당하는 요소, 효율성을 위한 필수 요소, 외부적 요건에 의해 필요한 요소, 공지의 사실로부터 취해진 요소 등)을 제외하고, 저작권으로 보호할 만한 창작성 있는 표현형식이 존재한다는 점이 우선하여 인정되어야 한다고 할 것인데, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

첨부: 특허법원 2021. 1. 14. 선고 2019나1975 판결

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대법원 1996. 7. 30. 선고 95다7932 판결

소프트웨어 개발·공급계약은 일종의 도급계약으로서 수급인은 원칙적으로 일을 완성하여야 보수를 청구할 수 있으나, 도급인 회사에 이미 공급되어 설치된 소프트웨어 완성도가 87.87%에 달하여 약간의 보완을 가하면 업무에 사용할 수 있으므로 이미 완성된 부분이 도급인 회사에게 이익이 되고, 한편 도급인 회사는 그 프로그램의 내용에 대하여 불만을 표시하며 수급인의 수정, 보완 제의를 거부하고 나아가 수급인은 계약의 당사자가 아니므로 상대하지 않겠다고 하면서 계약해제의 통보를 하였다면, 그 계약관계는 도급인의 해제통보로 중도에 해소되었고 수급인은 당시까지의 보수를 청구할 수 있다.

또한 기록에 의하면 피고는 이 사건 프로그램의 하자로 인하여 이를 피고 회사의 업무에 사용할 수 없으니 보수를 한 푼도 지급할 수 없다는 주장을 하였을 뿐 원고에게 하자를 보수하여 줄 것을 청구하고, 원고의 하자보수의무와 피고의 보수지급의무가 동시이행의 관계에 있음을 주장한 바가 없을 뿐만 아니라, 하자보수청구권은 도급계약의 목적물을 완성하여 인도한 이후에 발생하는 것인데 이 사건 프로그램은 아직 미완성의 단계로서 피고가 주장하는 하자란 바로 미완성의 부분을 말하는 것이고, 원심은 원고에게 일을 완성하였을 경우에 지급될 보수의 전부를 인정한 것이 아니라 이제까지 완성된 부분에 대한 보수만을 인정한 것이다.

대법원 1997. 2. 25. 선고 96다43454 판결

건축공사도급계약에 있어서는 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도 받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다.

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1. 분쟁대상 개발용역계약서의 관련 조항

제10조(계약의 해지) 1. 발주자(피고)는 다음 각 호의 협력 사업의 성실한 이행을 요구하고, 개발자(원고)가 이를 불이행하거나 시정할 의사가 없다고 판단한 경우 원고에게 본 계약의 해지를 요구할 수 있다.

1) 발주자의 시정 요구를 개발자가 정당한 사유 없이 이행하지 않을 때

4. 개발자의 책임으로 계약이 해지되는 경우 기지급된 계약금 등을 반환하는 것으로 본 계약이 종료되며, 지금까지 제작된 일체의 성과물은 발주자의 소유로 한다.

2. 발주자(피고)의 계약해지 통지

발주자는 여러 차례 납품기한을 연장해 주었음에도 현재까지도 개발이 완료되지 않았으므로, 이 사건 용역계약서 제10조에 따라 이 사건 용역계약을 해지하고 지급받은 계약금액 전부와 현재까지 제작된 일체의 성과물을 발주자(피고)에게 반환하라.’는 취지의 내용증명 발송

3. 법원의 판단 – 발주자의 일방적 해지 불인정 

용역계약서 제10조 제1항은, 발주자의 시정 요구를 개발자가 정당한 사유없이 이행하지 않거나 이행할 의사가 없다고 판단될 때 발주자는 계약을 해지할 수 있고, 제10조 제4항은, 제10조 제1항에 따라 계약을 해지할 경우, 즉 개발자의 책임으로 계약을 해지할 경우 ‘개발자는 지급받은 용역대금 전액을 발주자에게 반환하고, 그 때까지 제작된 일체의 용역 결과물까지 발주자의 소유로 한다.’라고 규정하고 있어 그 내용이 개발자(원고)에게 매우 불리함을 알 수 있다.

대법원 판례 중에는 공사도급계약과 유사하게 소프트웨어 개발, 공급계약에 대해서도 ‘일종의 도급계약으로서 수급인은 원칙적으로 일을 완성하여야 보수를 청구할 수 있으나, 도급인 회사에 이미 공급되어 설치된 소프트웨어 완성도가 87.87%에 달하여 약간의 보완을 가하면 업무에 사용할 수 있으므로 이미 완성된 부분이 도급인 회사에게 이익이 되고, 한편 도급인 회사는 그 프로그램의 내용에 대하여 불만을 표시하며 수급인의 수정, 보완 제의를 거부하고 나아가 수급인은 계약의 당사자가 아니므로 상대하지 않겠다고 하면서 계약해제의 통보를 하였다면, 그 계약 관계는 도급인의 해제통보로 중도에 해소되었고 수급인은 당시까지의 보수를 청구할 수 있다고 인정한 사례’가 있고(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다7932 판결 참조),

일반 원칙으로 돌아가더라도, 수급인이 자신의 귀책사유로 일을 완성하지 못하였다면 도급인에게 보수를 청구할 수 없을 것이나, 그 때까지 성과물은 수급인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.

그런데 이 사건 용역계약은 개발 완성도와 무관하게 ‘발주자(피고)의 시정 요구를 개발자(원고)가 정당한 사유 없이 이행하지 아니하여 발주자(피고)가 계약을 해지할 경우’ 개발자(원고)가 지급받은 보수를 반환하여야 함은 물론, 그 때까지 진행한 용역 성과물까지 피고에게 귀속된다는 것으로 원고에게 매우 불리하므로, 설령 위와 같은 계약 내용이 유효하다고 하더라도, ‘원고가 정당한 사유없이 피고의 시정 요구를 이행하지 아니하였는지’는 엄격하게 해석할 필요가 있다.

첨부: 서울중앙지방법원 2020. 7. 1. 선고 2019가단5052733 판결

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저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하여 창작성을 요구하고 있다. 여기서 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 아니 되고 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019도9601 판결 참조).

저작권법은 제4조 제1항 제5호에서 “건축물ㆍ건축을 위한 모형 및 설계도서 그 밖의 건축저작물”을, 같은 항 제8호에서 “지도ㆍ도표ㆍ설계도ㆍ약도ㆍ모형 그 밖의 도형저작물”을 저작물로 예시하고 있다. 그런데 건축저작물이나 도형저작물은 이른바 기능적 저작물로서, 해당 분야에서의 일반적인 표현방법, 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이용의 편의성 등에 의하여 그 표현이 제한되는 경우가 많다.

따라서 기능적 저작물이 그와 같은 일반적인 표현방법 등에 따라 기능 또는 실용적인 사상을 나타내고 있을 뿐이라면 창작성을 인정하기 어렵지만, 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어 창작자의 창조적 개성이 나타나 있는 경우라면 창작성을 인정할 수 있으므로 저작물로서 보호를 받을 수 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도29 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019도9601 판결 참조).

구체적 사안의 판단

설계도서 중 적어도 지붕 형태, 1층 출입문 및 회랑 형태의 구조는 원고 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있어 위 설계도서는 원고의 창조적 개성이 드러나는 저작물에 해당함.

원고 설계도서의 원본 캐드(CAD) 파일에 사소한 변형만을 가하여 작성한 피고 설계도서는 원고 설계도서와 실질적으로 유사하다고 보아 피고들의 저작권 침해로 인한 손해배상책임 인정함

첨부: 대법원 2021. 6. 24. 선고 2017다261981 판결

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어떤 저작물이 다른 저작물의 저작권을 침해하였다고 인정하기 위해서는 침해 저작물이 피침해 저작물에 의거하여 작성된 것이라는 점과 양자 사이에 실질적 유사성이 있음이 입증되어야 합니다.

저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로,

저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결, 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조).

저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상이나 감정 그 자체에 독창성, 신규성이 있는지 등을 고려하여서는 안된다(대법원 99다10813 판결, 대법원 2009도291 판결 등 참조).

다른 사람의 저작물을 무단 복제하면 복제권을 침해하는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정·증감이나 변경을 가하더라도 새로운 창작성을 인정할 수 없는 정도이면 단순한 복제에 해당한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결, 대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카12824 판결 등 참조).

반면에 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 아니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 참조).

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대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결

저작권법 제2조는 제1호에서 ‘저작물’이란 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을, 제2호에서 ‘저작자’란 저작물을 창작한 자를, 제21호에서 ‘공동저작물’이란 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말한다고 각 규정하고 있다.

위 각 규정의 내용을 종합하여 보면, 2인 이상이 공동창작의 의사를 가지고 창작적인 표현형식 자체에 공동의 기여를 함으로써 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 창작한 경우 이들은 그 저작물의 공동저작자가 된다.

여기서 공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사를 뜻하는 것이 아니라, 공동의 창작행위에 의하여 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 뜻하는 것이라고 보아야 한다.

① 피고인은 자신이 작성한 연극 ‘○○엄마’의 초벌대본이 고소인에 의하여 수정·보완되어 새로운 창작성이 부여되는 것을 용인하였고, 고소인도 피고인과 별개의 연극대본을 작성할 의도가 아니라 피고인이 작성한 초벌대본을 기초로 이를 수정·보완하여 보다 완성도 높은 연극대본을 만들기 위하여 최종대본(이하 ‘이 사건 저작물’이라고 한다)의 작성 작업에 참여한 점, ② 피고인은 초벌대본이 고소인에 의하여 수정·보완되어 연극으로 공연되기까지 극작가의 지위를 유지하면서 대본작업에 관여하였고, 고소인도 이 사건 저작물의 작성 과정에서 피고인으로부터 수정·보완작업의 전체적인 방향에 관하여 일정부분 통제를 받기는 하였으나 상당한 창작의 자유 또는 재량권을 가지고 수정·보완작업을 하여 연극의 중요한 특징적 요소가 된 새로운 캐릭터·장면 및 대사 등을 상당부분 창작한 점, ③ 최종대본은 그 창작적인 표현형식에 있어서 피고인과 고소인이 창작한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물이 된 점 등을 살펴보면, 피고인과 고소인은 이 사건 저작물의 공동저작자로 봄이 타당하다.

대법원 2016. 7. 29. 선고 2014도16517 판결

2인 이상이 시기를 달리하여 순차적으로 창작에 기여함으로써 단일한 저작물이 만들어지는 경우

2인 이상이 공동창작의 의사를 가지고 창작적인 표현형식 자체에 공동의 기여를 함으로써 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 창작한 경우 이들은 저작물의 공동저작자가 된다.

여기서 공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사를 뜻하는 것이 아니라, 공동의 창작행위에 의하여 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 뜻한다.

그리고 2인 이상이 시기를 달리하여 순차적으로 창작에 기여함으로써 단일한 저작물이 만들어지는 경우에, 선행 저작자에게 자신의 창작 부분이 하나의 저작물로 완성되지는 아니한 상태로서 후행 저작자의 수정⋅증감 등을 통하여 분리이용이 불가능한 하나의 완결된 저작물을 완성한다는 의사가 있고, 후행 저작자에게도 선행 저작자의 창작 부분을 기초로 하여 이에 대한 수정⋅증감 등을 통하여 분리이용이 불가능한 하나의 완결된 저작물을 완성한다는 의사가 있다면, 이들에게는 각 창작 부분의 상호 보완에 의하여 단일한 저작물을 완성하려는 공동창작의 의사가 있는 것으로 인정할 수 있다.

반면에 선행 저작자에게 위와 같은 의사가 있는 것이 아니라 자신의 창작으로 하나의 완결된 저작물을 만들려는 의사가 있을 뿐이라면 설령 선행 저작자의 창작 부분이 하나의 저작물로 완성되지 아니한 상태에서 후행 저작자의 수정⋅증감 등에 의하여 분리이용이 불가능한 하나의 저작물이 완성되었더라도 선행 저작자와 후행 저작자 사이에 공동창작의 의사가 있다고 인정할 수 없다.

따라서 이때 후행 저작자에 의하여 완성된 저작물은 선행 저작자의 창작 부분을 원저작물로 하는 2차적 저작물로 볼 수 있을지언정 선행 저작자와 후행 저작자의 공동저작물로 볼 수 없다.

공동창작물, 공동저작물의 공동저작권자의 권리행사, 공동저작자 중 1인의 단독 이용행위의 법적 효과 및 책임 관련 대법원 판결요지

저작권법 제48조(공동저작물의 저작재산권의 행사) ① 공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없으며, 다른 저작재산권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다. 이 경우 각 저작재산권자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다.

대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결

저작권법 제48조 제1항 전문은 “공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다.”고 정하고 있는데, 위 규정은 어디까지나 공동저작자들 사이에서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 공동저작물에 관한 저작재산권을 행사하는 방법을 정하고 있을 뿐이므로,

공동저작자가 다른 공동저작자와의 합의 없이 공동저작물을 이용한다고 하더라도 그것은 공동저작자들 사이에서 위 규정이 정하고 있는 공동저작물에 관한 저작재산권의 행사방법을 위반한 행위가 되는 것에 그칠 뿐 다른 공동저작자의 공동저작물에 관한 저작재산권을 침해하는 행위까지 된다고 볼 수는 없다.

이 사건 저작물의 공동저작자인 피고인이 다른 공동저작자인 고소인과의 합의 없이 이 사건 저작물을 이용하였다고 하더라도, 구 저작권법 제136조 제1항의 저작재산권 침해행위에는 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동저작자 사이의 저작재산권 침해에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

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1. 미완료 상황에서 계약해제 및 책임분쟁 – 명시적 계약조항에도 불구하고 미완성 부분만 실효, 불리한 계약조항 제한해석: 서울중앙지방법원 2017. 5. 16. 선고 2015가합582641 판결

사안의 개요

(1) 발주회사 조선회사 스마트용접 시스템 구축 사업 계약체결, 복수 사업장에서 단계적으로 진행 중 계약내용대로 완료하지 못한 상태에서 중단됨

(2) 중단 사유 – 발주회사 ERP 시스템교체, 새로운 시스템과 연동 테스트 등 문제, 조선업계 불황으로 발주회사 구조조정, 담당직원 퇴직 등으로 업무장애 발생, 사실상 사업추진 불가능 상황에 도달함

계약조항

“합의한 기한 내에 발주회사가 요구하는 품질의 물품이 공급되지 않을 시 발주회사는 즉시 계약을 해제할 수 있으며, 계약해제 시 개발, 납품회사는 원상 회복 및 손해배상의 의무를 진다.”

쟁점 – 미완료 도중 계약 종료 시 계약의 실효 범위, 대금지급의무 및 그 범위

판결요지

피고 개발회사가 계약에서 정한 일부 스마트 용접기를 공급하지 못한 것은 사실이나, 이미 구현된 부분만으로도 원고 발주회사에 이익이 되었다고 할 것인 바,

발주회사가 계약에서 정한 바에 따라 해제권을 행사하더라도 공급하지 않은 부분에 대하여만 실효된다고 봄이 타당하다.”

2. 웹디자인 개발용역계약, 발주회사와 개인 프리랜서 개발자 사이 분쟁, 결과물 납품 후 검수 시 완성도 미흡으로 인수거절 통지 – 발주회사에서 채무불이행 계약해제 및 계약금 등 지급한 개발비 반환청구 – 일부 인정, 일부 불인정: 서울중앙지방법원 2018. 11. 1. 선고 2017가단5073071 판결

개발결과물 검수 및 실패 통지

내용증명 우편으로 “피고들이 제출한 용역결과물에 대해 검수한 결과 계약 목적을 달성할 수 없는 상태로 판명되었고, 피고들이 향후에도 계약을 이행할 의사나 능력도 없는 것으로 판단되어 계약을 해제하므로 이에 따른 원상회복으로 피고들이 수령한 계약금을 반환하고 개발 지연에 따른 손해배상의무를 이행하지 않을 경우 민 • 형사상 조치를 취하겠다”는 취지의 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)를 하였다.

추가 개발요구 사항 – 법원 수정계약의 내용으로 인정

이 사건 개발계획의 범위는 위와 같이 “이 사건 최소 개발항목 뿐만 아니라 이 사건 추가 개발항목도 모두 포함하여 이 사건 개발일정표상에 기재된 전체의 기능들이 개발 및 구현되어 통상적인 의미의 상업적 서비스가 가능한 정도의 완성도를 가지는 결과물을 제출하는 것”이라고 보아야 하므로

이 사건 수정계약상 정하여진 피고의 업무범위 내지 개발범위를 확정함에 있어 단순히 피고들이 주장하는 ‘Pivotal Tracker’에 입력된 부분에만 한정되는 것으로는 볼 수 없다(피고들이 주장하는 위 ‘Pivotal Tracker’에 입력된 부분은 이 사건 최소 개발항목과 대부분 일치한다).

나아가 이 사건 개발일정표 전체 항목(즉, 이 사건 최소 및 추가 개발항목)을 포함시키되, 보충적으로 이 사건 수정계약서의 해당사이트에 연결(링크)되어 파일 형태로 첨부된 서비스기획서(이하 ‘이 사건 기획서’라 한다)의 내용도 참조해야만 이러한 개발용역의 내용과 범위를 비로소 올바르게 확적할 수 있다고 보아야 한다.

추가 개발요구 사항과 개발실패 책임소재 – 법원 수정계약상 연장된 기한으로 해결, 최종족으로 개발자의 귀책사유

피고는 이 사건 수정계약의 이행이 그동안 지연된 이유에 대해 원고가 지속적으로 기획과 디자인을 변경하거나 업데이트를 함으로써 피고들의 작업 일정도 2017. 3. 7.의 시한을 맞추지 못한 채 지연될 수밖에 없었다는 취지로 주장하나,

우선 앞서 본 바와 같이 이 사건 기획서도 피고들의 업무 범위에 포함되어 있고, 나아가 이 사건 수정계약 체결 단계에서부터 소프트웨어 개발 작업의 특성상 이러한 기획의 변경이나 수정은 어느 정도 예정되어 있었던 것으로 보아야 하며, 피고 B도 이러한 분야의 전문가로서 이러한 사정을 이해하고 있었던 것으로 보인다.

또한, 이 사건 개발일정표에서도 디자인 결과물이 2017. 1. 21.까지 나오지 못하는 경우에는 그 디자인이 적용된 기능들을 완성하는데 차질이 있을 수 있다는 점을 당사자들이 감안해 주기로 합의한 것도 바로 이러한 사정들 때문인 것으로 보이고,

이러한 이유들로 인하여 향후 만일 개발 작업이 어떤 사유로든 지연되는 경우에는 2017. 3. 7. 계약 종료 전에 계약연장을 통해서라도 이 사건 수정계약상의 개발계획을 완료하기로 약정한 사실도 있으므로, 피고들이 주장하는 위와 같은 원고 측 지연사유는 이 사건 수정계약 위반 사유가 될 수 없고, 또 피고 B의 채무불이행을 정당화할 수 있는 사유도 될 수 없다고 보아야 한다.

KASAN_컴퓨터프로그램, 소프트웨어 개발, 납품 계약 관련 분쟁 사례 판결 - 1.pdf

1. 소프트웨어 프로그램 외주개발 계약서에서 지식재산권 귀속조항은 발주자에게 유리

소프트웨어, 컴퓨터프로그램 개발계약서에서 완성된 프로그램의 저작권은 발주회사에게 있다는 조항이 일반적입니다. 개발사의 입장과는 상충되지만 통상 발주자 "갑" 지위로 인해 다음과 같이 완성된 프로그램의 저작권은 발주회사에 속한다는 계약조항은 실무상 흔히 볼 수 있습니다.

제20조 【지적재산권】 본 계약에 의하여 개발된 산출물에 대한 지적재산권은 갑(발주회사)이 가지며 을(개발사)은 개발된 산출물의 형상관리를 위해 단계별 산출물을 갑에게 제공하여야 한다.

제21조【계약의 해제 해지】 갑 또는 을은 다음 각 호의 사유가 발생한 때에는 상대방에게 서면으로 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 본 계약 및 개별계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지할 수 있다.

(1) 갑 또는 을이 본 계약 및 개별계약을 위반하였을 경우

(2) 갑이 정당한 사유 없이 을에게 업무수행에 대한 용역대가를 지불하지 않는 경우

2. 발주사의 개발비용 미지급으로 인한 계약해제 시 프로그램 저작권자 결정 – 계약의 소급적 해소 및 원상회복인 해제와 장래를 향한 계약해지의 구별

외주개발계약에 따르면 프로그램 개발사에서 충분한 개발비용을 받지 못하고 프로그램 저작권, 더 나아가서는 그 배경으로 깔린 아이디어까지 넘겨주는 상황을 맞기도 합니다. 개발회사에게 일방적으로 불리한 불합리한 계약으로 볼 수 있습니다. 여기에다 계약했던 개발비용조차 모두 받지 못하는 상황이라면 적어도 그 프로그램 저작권이라도 확보할 수 있어야 합니다. 따라서, 계약해제에 따른 원상회복이 매우 중요합니다.

서울중앙지법 판결요지는, 발주사에서 계약상 약정된 비용을 모두 지급하지 않는 경우 개발사에서 계약서 제21조에 따라 계약을 해제할 수 있고, 외주개발은 도급계약에 해당하는데 이 경우 프로그램 개발자가 저작권자라는 법리에 따라 개발회사가 저작권자라는 내용입니다. 해제는 계약을 소급적으로 해소하고 원상으로 되돌리는 것이므로 계약서 제20조에서 산출물의 지재권은 발주사에 속한다는 조항이 적용되지 않는다는 취지입니다.

따라서, 개발회사는 발주회사에 대해 납품한 프로그램의 사용금지 등 저작권침해금지 및 손해배상청구 등 저작권을 행사할 수 있다고 판단하였습니다.

3. 외주개발 프로그램의 저작권 귀속 쟁점

가. 저작권법 규정

제2조 (정의) 제31호: "업무상저작물"은 법인ㆍ단체 그 밖의 사용자(이하 "법인등"이라 한다)의 기획하에 법인등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다.

제9조(업무상저작물의 저작자): 법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물의 경우 공표될 것을 요하지 아니한다

나. 판례 검토대법원 2000. 11. 10. 선고 98다60590 판결: "발주자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌려 그에게 개발을 위탁하고 이를 위탁받은 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발, 납품하는 것과 같은 예외적인 경우가 아닌 한 프로그램 제작에 관한 도급계약에는 업무상 저작물 규정이 적용되지 아니한다." + 개발자가 저작권자라는 취지

대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다69725 판결: "개발자가 발주자의 요청에 따라 프로그램을 개발하였고, 발주자 사무실에서 이 사건 시스템의 개발 작업을 하면서 개발부장이라는 직함을 사용하였으며, 발주자가 시스템 개발에 드는 비용을 부담하기로 한 사정은 알 수 있으나, 그러한 사정만으로는 이 사건 프로그램의 창작에 관하여 발주자가 전적으로 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발자의 인력만을 빌려 개발을 위탁하였다는 등의 예외적인 사정이 있다고 할 수 없다. 개발자가 프로그램의 저작권자이다."

서울중앙지방법원 2014. 5. 28.자 2013카합2387 결정: 컴퓨터프로그램의 저작권자는 개발회사라고 판단하였습니다. "컴퓨터프로그램을 개발 납품하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 컴퓨터프로그램은 주문자의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 것이라고 볼 수 없으므로, 개발업자를 저작자로 보는 한편, 주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 개발을 위탁하고 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발 납품하는 것과 같은 예외적인 경우가 아닌 한 저작권법 제9조는 프로그램 제작에 관한 도급계약에는 적용되지 아니한다“

4. 외주개발 프로그램의 저작권 양도계약 + 계약해제 시 저작권의 귀속

저작권법상 프로그램 개발자에게 저작권이 귀속되는 것이 원칙입니다. 그러나, 발주자와 개발자는 완성된 프로그램의 저작권을 발주자에게 양도하는 계약을 할 수 있습니다. 다만, 개발대금 미지급 등을 이유로 그 계약이 해제되었다면 저작권은 개발자에게 귀속되고 개발자는 저작권자로서 해당 프로그램의 사용, 판매, 배포 등을 금지할 수 있는 금지청구권이 인정되고, 손해배상 등을 청구할 권리가 있습니다.

KASAN_소프트웨어 개발계약의 중도 파탄 상황에서 작업한 프로그램의 저작권자 문제 - 개발계약의 해제, 해지 시

실무적으로 중요한 쟁점에 관한 대법원 판결입니다. 원칙적 법리는 간단하지만, 본 사안의 쟁점과 계약실무는 복잡합니다. 실무적으로 중요한 판결입니다. 대법원 판결내용뿐만 아니라 구체적으로 기재되지 않은 사안의 배경과 계약상황 등을 꼼꼼하게 짚어보면 도움이 될 것입니다.

1. 기본법리

"2차적저작물은 원저작물과는 별개의 저작물이므로, 어떤 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물의 저작재산권이 양도되는 경우, 원저작물의 저작재산권에 관한 별도의 양도 의사표시가 없다면 원저작물이 2차적저작물에 포함되어 있다는 이유만으로 원저작물의 저작재산권이 2차적저작물의 저작재산권 양도에 수반하여 당연히 함께 양도되는 것은 아니다.

그리고 양수인이 취득한 2차적저작물의 저작재산권에 그 2차적저작물에 관한 2차적저작물작성권이 포함되어 있는 경우, 그 2차적저작물작성권의 행사가 원저작물의 이용을 수반한다면 양수인은 원저작물의 저작권자로부터 그 원저작물에 관한 저작재산권을 함께 양수하거나 그 원저작물 이용에 관한 허락을 받아야 한다."

2. 분쟁사항 및 쟁점 

원고 개발회사와 피고 삼성 SDS 사이에 체결된 프로그램 개발위탁계약에 따라 원고가 자신의 프로그램(A, 원저작물)을 개작하여 이 사건 프로그램(B, 개량 프로그램, 2차적저작물)을 개발한 후 피고에게 개량 프로그램(2차적저작물)을 납품하였습니다.

피고 삼성 SDS는 이 사건 개량 프로그램(B)을 다시 개작하여 별도의 프로그램(C, 판매한 프로그램, 문제된 프로그램)을 제작한 후 다른 회사에 판매하였습니다.

여기서 원고 원 개발사가 삼성 SDS에서 최종적으로 만들어 타사에 판매한 프로그램(C)에 대한 저작권법상 권리를 주장할 수 있는지 여부가 쟁점입니다.

3. 대법원 판결요지

"원저작물과 2차적저작물에 관한 저작재산권을 모두 보유한 자가 그 중 2차적저작물의 저작재산권을 양도하는 경우, 그 양도의 의사표시에 원저작물 이용에 관한 허락도 포함되어 있는지는 양도계약에 관한 의사표시 해석의 문제로서 그 계약의 내용, 계약이 이루어진 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

비록 위 프로그램 개발위탁계약에 따라 이 사건 개량 프로그램(B)에 관한 저작재산권이 피고에게 양도되었더라도 그에 의하여 곧바로 그 원저작물(A)에 관한 저작재산권까지 함께 양도된 것이라고 보기는 어렵지만, 이 사건 개량 프로그램(B)의 저작재산권이 피고에게 양도됨에 따라 그에 관한 2차적저작물작성권도 양도된 것으로 볼 수 있고,

제반 사정에 비추어 볼 때 피고가 이 사건 프로그램(B)의 작동환경을 전환하여 개작하는 경우(판매대상 프로그램 C)에 대하여도 원저작물(A)의 이용에 관한 원고의 허락이 있었다고 봄이 타당하다."

대법원은 "C 프로그램은 B 프로그램을 개작한 프로그램이고, C 프로그램에 A프로그램과 실질적으로 유사한 부분이 있다고 하더라도 이는 A 프로그램을 개작한 B 프로그램을 다시 개작한 것에서 유래하는 것에 불과하므로 삼성SDS가 C프로그램을 판매하는 행위는 로지스큐브가 양도한 개발위탁계약의 성과물인 B프로그램을 개작할 권리에 포함된다고 봐야 한다"고 판시했습니다.

KASAN_[소프트웨어분쟁] 소프트웨어 개발 및 납품계약과 개량 소프트웨어(2차적저작물)에 관한 저작재산권 양도 여

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1. 도급계약 vs 위임계약

소프트웨어 프로그램을 개발하여 납품하는 계약은 통상 도급계약으로 볼 수 있습니다. 프로그램 결과물의 납품에 중점이 있는 것이 아니고 전문가로서 개발업무를 수행하는 것 자체에 중점이 있는 경우라면 도급계약이 아니라 위임계약으로 볼 수도 있습니다. 위임계약의 대표적 예를 들면, 의사가 환자를 치료하고 대가를 받는 관계입니다.

도급계약은 당사자 일방이 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약입니다(민법 제664조). 도급은 일의 완성을 목적합니다. 특정 목적의 소프트웨어 프로그램 개발공급 계약에서 수급인의 급부의무는 도급인의 주문 사양에 맞추어 하자 없이 주문한 기능을 가진 프로그램을 개발하여 공급하는 것입니다. 반면, 위임계약은 일의 완성에 중점이 있기 보다는 그 업무를 수행하는 것 자체에 중점이 있습니다.

소프트웨어 프로그램 개발공급계약에서 완성여부에 대한 채무불이행 여부가 문제되는데, 수급인 개발자가 채무이행을 제대로 하였는지 여부는 당사자가 합의한 계약내용을 기준으로 판단될 것입니다.

그런데 소프트웨어 프로그램 개발공급계약은 실무상 합의내용을 구체적으로 명확하게 계약서에 반영하는 것이 상당히 어렵습니다. 개발대상 프로그램이 크고 복잡한 경우 그 요구조건, 사양, 내용, 시스템 등을 계약에 명확하게 반영하기 어렵습니다. 그 결과 계약내용에 대해 당사자 사이에 이해내용상 상당한 차이가 발생할 수도 있습니다. 그 결과 개발진행 후 일의 완성 여부에 대한 분쟁이 자주 발생하는 것입니다.

위임계약으로 볼 경우에는 개발자는 선량한 관리자의 주의의무를 다해 개발업무를 수행하면 채무불이행 책임이 없습니다. 의사의 치료행위와 비교하면, 성실하게 치료를 하였으나 결과적으로 환자가 완치되지 않았다고 하여 의사에게 채무불이행 책임을 물을 수 없는 것과 같습니다. 개발자에게 위임계약이 유리한 경우가 많지만, 실무적으로 대부분 도급계약에 해당하고 위임계약은 많지 않습니다.

2. 도급계약에서 일의 완성 또는 미완성 vs 완성물의 하자

소프트웨어 개발계약에 따라 일의 완성여부를 판단합니다. 계약서 문언에 따라 계약에 포함되어 있는 사양과 기능을 갖춘 제품의 개발, 그 이행 제공, 관련한 자료, 당시 관련 당사자들의 태도 등 제반 사정을 종합하여 판단합니다. 소프트웨어 프로그램 개발 및 공급계약에서 일이 완성 여부는 계약상 예정된 최후의 공정까지 종료하였음과 함께 프로그램의 주요기능 부분이 약정된 대로 개발되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어야 합니다. 또한 계약상 예정된 최후의 공정이 종료하였는지 여부는 개발자 수급인의 주관적인 주장이 아니라 개발 및 공급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단해야 합니다.

개발자가 소프트웨어 개발의 일을 완성하고 이를 인도하면 발주사는 해당 소프트웨어 프로그램이 계약상 사양과 내용대로 완성되었는지 점검하여 수령하게 되는데, 법원은 제작물공급계약에서 목적물의 인도는 완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미라고 판시하고 있습니다.

하자는 일의 완성과는 다른 개념입니다. 하자가 있더라도 일이 완성되었다면 수급인은 도급인에게 보수의 지급을 청구할 수 있습니다. 발주자 도급인은 하자보수청구권을 가지므로 하자담보책임에 기한 항변을 행사하여 하자에 대한 보수 또는 그에 갈음하는 손해배상의 지금에 대한 대금의 지급을 거절할 수 있습니다. 그러나 하자를 이유로 대금 전부의 지급을 거절할 수는 없습니다.

정리하면, 발주한 소프트웨어 프로그램의 개발이 미완성인 때에는 대금지급을 거절할 수 있지만, 완성되었으나 하자가 있는 경우에는 발주자 도급인은 일의 완성을 요구하면서 대금지급을 거절할 수는 있습니다. 다만, 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수는 있습니다.

3. 소프트웨어 프로그램의 하자

소프트웨어 개발 및 공급의 도급계약에 있어서의 하자는 통상의 하자와 같이 완성된 일이 계약에서 정하거나 보증한 내용이 아니거나, 그 경제적 사용가치 또는 교환가치를 감소시키는 결함이 있거나, 또는 당사자가 미리 정한 사양 또는 기능을 가지지 못하는 등의 결함을 가진 것으로 정의할 수 있을 것입니다. 그러나 하자의 정의는 모호하고 추상적이라 개별 사건마다 당사자간의 계약 내용을 검토하는 것이 중요합니다. 또한 계약상 합의된 사양과 내용과 함께 통상적인 용도에 적합한지 여부도 중요한 기준입니다.

납품 및 검수 후의 소프트웨어 버그에 대한 리포트를 받고 이를 즉시 보수하거나 도급인과 협의하여 상당한 조치를 취한 때에는 하자라고 보지 않을 것입니다. 그러나 도급인이 요구하는 구체적인 업무나 기능이 제대로 작동되지 않는 경우, 통신 및 인터넷과 연계된 컴퓨터 프로그램이 통신 및 네트워크와 연결하여서는 제대로 작동되지 않은 경우나, 컴퓨터 안에 보존된 다른 데이터 등을 잃어버리는 경우 등은 하자에 해당합니다.

KASAN_[소프트웨어분쟁] 소프트웨어 프로그램의 개발 납품 계약의 주요 쟁점.pdf

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소프트웨어 프로그램은 통상 2진파일(binary file) 포맷인 실행파일 형태로 배포되어 소스코드를 확인할 수 없기에 저작권 침해 여부를 확인하는 것이 매우 어렵습니다. 소스코드의 확보할 목적으로 침해혐의자를 고소하여 형사절차를 통해 압수, 수색을 시도하기도 합니다.

소프트웨어 프로그램 저작권 침해 사건은 소스코드의 유출이 발단이 되는 경우가 많습니다. 이때 소스코드를 유출한 직원은 경쟁업체를 설립하고 유출된 소스코드를 기반으로 개발하여 배포, 판매로 나아가게 되므로, 결국 소송에서는 프로그램 저작권 침해뿐만 아니라 경업 및 전직금지, 영업비밀 침해 등 쟁점으로 대두됩니다. 수사절차는 대부분 피해자가 저작권 침해죄, 영업비밀 침해죄 혐의 등으로 침해 혐의자를 고소하는 것에서 시작됩니다. 여기서 영업비밀유출, 저작권침해 등에 관한 범죄혐의가 어느 정도 소명되어야 압수수색을 시도해 볼 수 있습니다. 소명은 증명에는 이르지 못한 정도이지만 적어도 그럴 개연성이 있다는 점을 보여주는 것입니다. 소스코드 없이도 어떻게 침해하였을 개연성을 보일 수 있는지 어려운 과제입니다.

1. 저작권 침해요건

저작권침해는 원칙적으로 (1) 침해자가 피해자의 저작물을 보고 베낀 사실(의거성)과 (2) 침해자의 결과물이 피해자의 저작물과 실질적으로 유사한 사실(실질적 유사성)이 인정되어야 합니다. 소프트웨어 프로그램의 경우도 침해자가 피해자의 컴퓨터프로그램의 소스코드에 접근하였다는 사실과 침해자의 컴퓨터프로그램이 피해자의 것과 유사하다는 사실을 보여야만 합니다. 실제 소송에서 주로 쟁점이 되는 것은 실질적 유사성의 문제입니다.

2. 실질적 유사성 판단   

통상 비교대상 소프트웨어 프로그램들의 기능을 추상화하여 그 유사성을 살피고, 다음으로 컴퓨터프로그램을 둘러싼 주변 요소들 중 사상의 영역과 표현을 위해 사용되는 수단적 요소들을 제거하여 여과한 다음, 남는 부분들을 비교, 검토하여 유사성 여부를 가리는 과정을 거쳐 판단합니다.

또한 추상화와 여과 과정을 거친 후에 남는 구체적 표현(소스코드 혹은 목적코드)을 개별적으로 비교하는 외에도, 명령과 입력에 따라 개별 파일을 호출하는 방식의 유사도, 모듈 사이의 기능적 분배의 유사도, 분석 결과를 수행하기 위한 논리적 구조 계통 역시 검토하게 되고, 그와 같은 구조와 개별 파일들의 상관관계에 따른 전체적인 저작물 제작에 어느 정도의 노력과 시간, 그리고 비용이 투입되는지 여부도 함께 고려됩니다. 다만 이와 같은 검토 과정은 사안에 따라 유동적으로 사용됩니다.

3. 소스코드를 확보할 수 없는 경우의 유사성 소명 방법

소스코드를 확보할 수 없는 사건 초기에 실질적 유사성을 소명하기 위해서는 상대방의 제품에서 이진파일 상태인 목적코드, DLL, 실행파일 등을 추출하여 비교할 수 밖에 없습니다. 이 경우에는 역어셈블 또는 역컴파일을 통해서 어셈블리어 수준 또는 소스코드 수준에서 비교를 해야 합니다만, 디버깅 정보가 모두 제거된 상태이므로 어셈블리 수준에서는 변수와 함수 명칭 등이 모두 메모리상의 주소(숫자)로 변환되어 있고, 소스코드 수준으로 변환하여도 위 명칭 등이 모두 임의로 변경되어 있어 비교가 쉽지 않습니다.

이에 전체 구조의 유사성을 살피기 위해서는 함수 호출관계 차트를 그려서 이를 분석, 피해자의 소스코드와 비교하여 함수 간의 관계를 살피는 작업을 거치게 됩니다. 이것을 기준으로 유사한 함수 내의 기능과 내부 코드를 비교하여 유사도를 확인합니다. 여기서 먼저 분석할 함수로는 전체 컴퓨터프로그램에서 중요한 기능을 차지하고 새롭게 창작한 부분에 포함되는 것들을 선택하여야 할 것입니다.

이렇게 어느 정도 유사도가 확인되면, 이를 소명 자료로 만들어 법원 또는 검찰에 제출하여, 압수수색을 도모하거나 감정신청으로 나아갈 수 있게 됩니다. 소프트웨어 저작권 침해 또는 영업비밀 침해 사건에서 피해를 입은 회사 또는 개발자 등은 위와 같이 침해 사실의 소명이 필요하다는 점을 유념해야 합니다.

KASAN_소프트웨어 컴퓨터프로그램 저작권침해, 기술유출, 영업비밀침해 분쟁에서 프로그램의 유사성 입증방안 관련 실

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어떤 저작물이 다른 저작물의 저작권을 침해하였다고 인정하기 위해서는 침해 저작물이 피침해 저작물에 의거하여 작성된 것이라는 점과 양자 사이에 실질적 유사성이 있음이 입증되어야 합니다.

저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로,

저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결, 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조).

저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상이나 감정 그 자체에 독창성, 신규성이 있는지 등을 고려하여서는 안된다(대법원 99다10813 판결, 대법원 2009도291 판결 등 참조).

다른 사람의 저작물을 무단 복제하면 복제권을 침해하는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정·증감이나 변경을 가하더라도 새로운 창작성을 인정할 수 없는 정도이면 단순한 복제에 해당한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결, 대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카12824 판결 등 참조).

반면에 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 아니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 참조).

KASAN_저작권 침해분쟁의 핵심쟁점 – 저작물과 침해혐의 대상의 실질적 유사성 여부 판단기준 – 공지된 비창작적

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어떤 저작물이 다른 저작물의 저작권을 침해하였다고 인정하기 위해서는 침해 저작물이 피침해 저작물에 의거하여 작성된 것이라는 점과 양자 사이에 실질적 유사성이 있음이 입증되어야 합니다.

저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로,

저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결, 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조).

저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상이나 감정 그 자체에 독창성, 신규성이 있는지 등을 고려하여서는 안된다(대법원 99다10813 판결, 대법원 2009도291 판결 등 참조).

다른 사람의 저작물을 무단 복제하면 복제권을 침해하는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정·증감이나 변경을 가하더라도 새로운 창작성을 인정할 수 없는 정도이면 단순한 복제에 해당한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결, 대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카12824 판결 등 참조).

반면에 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 아니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 참조).

KASAN_저작권 침해분쟁의 핵심쟁점 – 저작물과 침해혐의 대상의 실질적 유사성 여부 판단기준 – 공지된 비창작적

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1. 사안의 개요 및 쟁점

실제의 광화문을 축소하여 모형의 형태로 만들어 판매하는 광화문 모형의 제작회사 직원이 퇴사 후 같은 광화문 모형을 제작하여 판매하는 사안.

쟁점: 실제의 광화문을 축소하여 만든 광화문 모형이 저작물에 해당하는지 여부 + 실제 광화문이 존재하는 상황에서 원래의 광화문 모형과 복제한 모형의 실질적 유사성 여부

2. 대법원 판결요지

실제 존재하는 건축물을 축소한 모형도 실제의 건축물을 축소하여 모형의 형태로 구현하는 과정에서 건축물의 형상, 모양, 비율, 색채 등에 관한 변형이 가능하고, 그 변형의 정도에 따라 실제의 건축물과 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다.

따라서 실제 존재하는 건축물을 축소한 모형이 실제의 건축물을 충실히 모방하면서 이를 단순히 축소한 것에 불과하거나 사소한 변형만을 가한 경우에는 창작성을 인정하기 어렵지만, 그러한 정도를 넘어서는 변형을 가하여 실제의 건축물과 구별되는 특징이나 개성이 나타난 경우라면, 창작성을 인정할 수 있어 저작물로서 보호를 받을 수 있다.

저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는, 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해야 한다.

따라서 건축물을 축소한 모형 저작물과 대비 대상이 되는 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에도, 원건축물의 창작적인 표현이 아니라 원건축물을 모형의 형태로 구현하는 과정에서 새롭게 부가된 창작적인 표현에 해당하는 부분만을 가지고 대비하여야 한다.

구체적 사안의 판단: 원고의 광화문 모형은 실제의 광화문을 그대로 축소한 것이 아니라, 지붕의 성벽에 대한 비율, 높이에 대한 강조, 지붕의 이단 구조, 처마의 경사도, 지붕의 색깔, 2층 누각 창문 및 처마 밑의 구조물의 단순화, 문지기의 크기, 중문의 모양 등 여러 부분에 걸쳐 사소한 정도를 넘어서는 수준의 변형을 가한 것이어서 창작성을 인정할 수 있고, 이러한 원고의 광화문 모형에서 나타나는 창작적인 표현이 피고들의 숭례문 모형에서도 그대로 나타나고 있으므로, 원고의 광화문 모형과 피고들의 숭례문 모형 사이에는 실질적인 유사성도 인정된다.

KASAN_실제 건축물을 축소한 모형, 광화문 축소모형물의 저작물성 인정 및 모형을 복제한 또 다른 모형의 저작권

이 사건 소프트웨어의 개발, 공급은 프로그램의 설계, 작성, 설치단계까지 마치고 시험운용 및 프로그램의 수정, 보완 등의 단계만이 남은 상태로서

시스템 전체의 완성도로 볼 때 시험운용단계 5.32%, 교육시스템 검수 및 인계단계 5.04%, 시스템 운용단계 1.51%, 프로그램 수정단계 0.26%의 미완성 부분이 있어 전체적으로 87.87%의 완성도를 보이고 있으며,

대부분의 미완성 부분은 간단한 프로그램의 수정, 피고 회사 직원에 대한 교육 등으로 보완할 수 있다고 한 원심의 사실인정은 정당하다.

소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없다(피고도 변론에서 위와 같은 내용의 감정인 여호영의 감정 결과를 원용까지 하였다).

원심은, 피고 회사에 설치된 이 사건 소프트웨어의 완성도가 87.87%에 달하여 약간의 보완을 가하면 피고 회사의 업무에 사용할 수 있으므로 이미 완성된 부분이 피고 회사에게 이익이 되는 사실,

한편 발주자 피고는 이 사건 프로그램의 내용에 대하여 불만을 표시하며 원고의 수정, 보완 제의를 거부하고, 나아가 원고는 계약의 당사자가 아니므로 상대하지 않겠다고 하면서 계약해제의 통보를 한 사실 등을 종합하여 원고에게 이미 완성된 부분에 대한 보수 채권이 발생하였다고 판단하였다.

이 사건 소프트웨어 개발, 공급계약은 일종의 도급계약으로서 수급인은 원칙적으로 일을 완성하여야 보수를 청구할 수 있으나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 이 사건 계약관계는 피고의 해제통보로 중도에 해소되었고, 원고는 당시까지의 보수를 청구할 수 있다.

개발자 원고에게 이미 완성된 부분에 대한 보수청구권이 발생하였다고 본 원심의 판단은 정당하다.

또한 발주자 피고는 이 사건 프로그램의 하자로 인하여 이를 피고 회사의 업무에 사용할 수 없으니 보수를 한푼도 지급할 수 없다는 주장을 하였을 뿐 원고에게 하자를 보수하여 줄 것을 청구하고, 원고의 하자보수의무와 피고의 보수지급의무가 동시이행의 관계에 있음을 주장한 바가 없을 뿐만 아니라,

하자보수청구권은 도급계약의 목적물을 완성하여 인도한 이후에 발생하는 것인데 이 사건 프로그램은 아직 미완성의 단계로서 발주자 피고가 주장하는 하자란 바로 미완성의 부분을 말하는 것이고, 원심은 원고에게 일을 완성하였을 경우에 지급될 보수의 전부를 인정한 것이 아니라 이제까지 완성된 부분에 대한 보수만을 인정한 것이므로 하자보수청구권이 있는 피고에게 무조건 보수지급의무가 있다고 인정한 원심판결에 소론과 같은 동시이행의 항변에 관한 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

KASAN_소프트웨어 컴퓨터프로그램의 개발공급 계약의 완료 전 파탄 – 미완성부분에 대한 기성고 상당 개발대금의 일

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계약조항

분쟁사안 및 쟁점

(1)   개발사 주장요지 – 발주사의 추가 요구는 수행기간 내 완료하기 어려운 기능 추가 해당, 본 계약과 무관

(2)   발주사 주장요지 – 프로젝트에서 요구되는 핵심기능 제대로 구현 안됨. 잦은 오류 발생, 개발능력 과장 사기로 계약취소, 주요 기능 개발실패로 계약해제

(3)   쟁점 - 개발실패 또는 성능 부족 관련 개발사의 채무불이행 여부, 개발완료 실패 시 기성고 감안 일부 대금 인정 여부  

법원 판단 – 개발실패 인정, 계약해제 사유

이 사건 계약의 목적은 피고가 회사의 문서를 통합 관리함과 아울러 문서의 무단 유출을 막는 보안체제를 구축하기 위함이 주된 것이었고, 원고는 피고에 대해 이 사건 계약 전후를 통해 임시폴더 보호기능 등을 포함한 문서관리 소프트웨어를 피고의 환경에 맞게 안정적으로 공급 및 구축하기로 약정하였다.

사정이 그러함에도 여러 차례 오류에 대한 보완 요청을 받고, 예정된 수행기간보다 기간을 연장 받았음에도 불구하고 당초 안정적으로 구축하기로 한 주요기능인 임시폴더보호기능을 구축 완료할 수 없었고, 그러한 취지를 발주사에게 알려왔던 것이므로, 발주사가 한 취소통보는, 비록 ‘취소’라는 표현을 사용하기는 하였으나, 이 사건 계약 제14조에서 정한 계약 해제 사유로서 원고가 완료기한 내에 계약된 규격과 성능을 가진 기능의 설치를 완료하지 못한 때에 근거한 해제의 의사표시로 인정된다.

법원 판단 – 개발완성 실패 BUT 일부 개발부분에 대해 기성고 감안한 개발대금의 일부청구 – 불인정

도급계약에서의 보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하고 인도를 요하지 않는 경우 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 하며 도급인은 완성된 목적물의 인도의 제공이나 일의 완성이 있을 때까지 그 보수 지급을 거절할 수 있는 바, 위와 같은 법리는 소프트웨어 개발, 공급계약에도 마찬가지로 적용되므로 소프트웨어가 거의 완성되어 약간의 보완을 가하면 업무에 사용할 수 있는 정도인데도 도급인이 프로그램의 내용에 대하여 불만을 표시하며 수급인의 수정, 보완 제의를 거부하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한 소프트웨어 개발, 공금을 완성하지 못한 수급인은 기성 부분의 보수를 청구할 수 없다고 할 것이다[대법원 1996. 7. 30. 선고 95다7932 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2014다10014(본소), 2014다10021(반소) 판결 등 참조].

이 사건에서 개발사가 구축한 문서관리 소프트웨어에 약간의 보완을 가하여 업무에 적용할 수 있음에도 발주사가 그 수정, 보완 제의를 거부한 것으로 보기는 어렵고, 이 사건 계약상 구축 작업을 완성하였다거나 일부 설치된 부분이 발주사에 이익이 된다고 단정하기는 어려우므로 개발사는 이 사건 계약에 따른 대금을 청구할 수 없다.

KASAN_소프트웨어, 컴퓨터프로그램 개발계약에서 핵심가능 개발실패한 발주회사에 대해 사기 계약취소 및 채무불이행

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1. 도급계약 vs 위임계약

발주자의 요구에 맞는 부대체물을 개발 납품하는 계약은 도급계약입니다. 통상 컴퓨터프로그램 등 소프트웨어를 개발하여 납품하는 계약도 도급계약으로 볼 수 있습니다. 도급계약은 당사자 일방이 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약입니다(민법 제664조). 도급은 일의 완성을 목적합니다. 특정 목적의 소프트웨어 프로그램 개발공급 계약에서 수급인 개발자의 급부의무는 도급인 발주자의 주문 사양에 맞추어 하자 없이 주문한 기능을 가진 프로그램을 개발하여 공급하는 것입니다.

판례도 “소프트웨어 개발·공급계약은 일종의 도급계약”이라고 하고, (발주자 – 도급인 vs 개발자 – 수급인 구도) 수급인은 원칙적으로 일을 완성하여야 보수를 청구할 수 있다고 판시하고 있습니다. 도급계약에서는 일의 완성 여부가 매우 중요한 핵심 사항입니다.

판결은 일단 완성되었다면, “발주자 도급인이 프로그램 내용에 대하여 불만을 표시하며 수급인의 수정 제의를 거부하면서 계약해제 통보를 하는 등 특별한 사정이 있다면 수급인은 당시까지의 보수를 청구할 수 있다”고 판시합니다.

반면, 컴퓨터프로그램의 납품에 중점이 있는 것이 아니고 전문가로서 개발업무를 수행하는 것 자체에 중점이 있는 경우라면 도급계약이 아니라 위임계약으로 볼 수도 있습니다. 위임계약의 대표적 예를 들면, 의사가 환자를 치료하고 대가를 받는 관계입니다.

2. 분쟁원인 - 프로그램 개발완성 여부

소프트웨어 프로그램 개발공급계약에서 완성여부에 대한 채무불이행 여부가 문제되는데, 수급인 개발자가 채무이행을 제대로 하였는지 여부는 당사자가 합의한 계약내용을 기준으로 판단될 것입니다.

그런데 소프트웨어 프로그램 개발공급계약은 실무상 합의내용을 구체적으로 명확하게 계약서에 반영하는 것이 상당히 어렵습니다. 개발대상 프로그램이 크고 복잡한 경우 그 요구조건, 사양, 내용, 시스템 등을 계약에 명확하게 반영하기 어렵습니다. 그 결과 계약내용에 대해 당사자 사이에 이해내용상 상당한 차이가 발생할 수도 있습니다. 그 결과 개발진행 후 일의 완성 여부에 대한 분쟁이 자주 발생하는 것입니다.

3. 프로그램개발의 완성 또는 미완성 판단기준

소프트웨어 개발납품 계약서에서 정한 기준에 따라 완성여부를 판단합니다. 계약서 문언에 따라 계약에 포함되어 있는 사양과 기능을 갖춘 제품의 개발, 그 이행 제공, 관련한 자료, 당시 관련 당사자들의 태도 등 제반 사정을 종합하여 판단합니다. 따라서 발주자와 개발자는 계약서에 프로그램의 목적과 기능을 구체적으로 특정하고, 정확하고 구체적으로 기재해야 하는 것이 바람직합니다. 통상 계약서에 첨부하는 ‘개발사항 명세서’에 관련 사항을 가능하면 상세하게 작성하여야 합니다.

소프트웨어 프로그램 개발 및 공급계약에서 일의 완성으로 보려면 계약상 예정된 최후의 공정까지 종료하였음과 함께 프로그램의 주요기능 부분이 약정된 대로 개발되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어야만 합니다. 또한 계약상 예정된 최후의 공정이 종료하였는지 여부는 개발자 수급인의 주관적인 주장이 아니라 개발 및 공급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단해야 합니다.

개발자가 소프트웨어 개발의 일을 완성하고 이를 인도하면 발주자는 해당 소프트웨어 프로그램이 계약상 사양과 내용대로 완성되었는지 점검하여 수령하게 되는데, 법원은 제작물공급계약에서 목적물의 인도는 완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함한다고 봅니다.

그런데, 실무상 개발 납품한 프로그램이 계약상 요구사항을 모두 충족하였지만 발주자가 원하는 성능을 충분히 구현하지 못한다고 불만을 표시하면서 개발대금을 지급하지 않고 과도하게 보완을 계속 요구하는 경우가 있습니다. 이와 같은 하자 주장은, 법적으로 일의 완성과는 구별되는 다른 개념입니다. 하자가 있더라도 일이 완성되었다면 수급인은 도급인에게 보수의 지급을 청구할 수 있습니다.

하자여부도 일의 완성여부 판단, 그 완성도의 판단기준이 매우 중요합니다. 계약서에서 요구사항 각 항목을 특정하고, 목적하는 기능, 사용용도, 개발동기 등 배경사실을 기재하였거나 프로그램의 기능이 어떻게 구현되어야 하는지 등을 구체적으로 기재해 두었다면 완성여부 및 완성도를 판단하는데 큰 문제가 없을 것입니다.

발주자 도급인은 하자보수청구권을 가지므로 하자담보책임에 기한 항변을 행사하여 하자에 대한 보수 또는 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있습니다. 그러나 하자를 이유로 대금 전부의 지급을 거절할 수는 없습니다.

정리하면, 발주한 소프트웨어 프로그램의 개발이 미완성인 때에는 대금지급을 거절할 수 있지만, 완성되었으나 하자가 있는 경우에는 발주자 도급인은 일의 완성을 요구하면서 대금지급을 거절할 수는 없습니다. 다만, 하자의 정도에 따라 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수는 있습니다.

4. 완성된 소프트웨어 프로그램의 하자 관련 쟁점  

소프트웨어 개발 및 공급의 도급계약에 있어서의 하자는 완성된 일이 계약에서 정하거나 보증한 내용이 아니거나, 그 경제적 사용가치 또는 교환가치를 감소시키는 결함이 있거나, 또는 당사자가 미리 정한 사양 또는 기능을 가지지 못하는 등 결함을 말합니다. 그러나 하자의 정의는 모호하고 추상적이라 개별 사건마다 당사자간의 계약 내용을 검토하는 것이 중요합니다. 또한 계약상 합의된 사양과 내용과 함께 통상적인 용도에 적합한지 여부도 중요한 기준입니다.

납품 및 검수 후의 소프트웨어 버그에 대한 리포트를 받고 이를 즉시 보수하거나 도급인과 협의하여 상당한 조치를 취한 때에는 하자라고 보지 않을 것입니다. 그러나 도급인이 요구하는 구체적인 업무나 기능이 제대로 작동되지 않는 경우, 통신 및 인터넷과 연계된 컴퓨터 프로그램이 통신 및 네트워크와 연결하여서는 제대로 작동되지 않은 경우나, 컴퓨터 안에 보존된 다른 데이터 등을 잃어 버리는 경우 등은 하자에 해당합니다.

5. 최종 완성 전 개발 정도의 중간점검 및 계약변경시 입증자료 구비 필요 

컴퓨터 프로그램의 납품 후 계약에 따른 완성 여부를 다투거나 하자를 다투는 것보다 중간에 미리 점검하고 확인하는 것이 바람직합니다. 개발단계에 따라 단계별로, 또는 모듈별로 개발정도를 점검하거나 또는 기간에 따라 정기적으로 점검하는 것이 바람직합니다. 만약 당초 계약내용을 변경하거나 수정, 보완해야 한다면 중도에 추가 계약서를 작성하는 등 명시적 자료를 남기는 것이 좋습니다.

이때 계약사항의 수정, 변경으로 개발비용이 추가되는지 여부도 명확하게 결정해야 합니다. 그렇지 않으면 추가 비용의 부담에 관한 분쟁원인이 될 것입니다.

KASAN_소프트웨어, 컴퓨터프로그램의 개발납품 계약, 도급계약의 주요 쟁점, 개발완성 여부 판단 및 실무적 포인트

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1. 개발사의 사기 또는 발주사의 착오로 인한 계약취소 주장 요지

새로운 ERP 시스템을 도입할 경우 매년 최소 약 56억 원에서 92억 원 이상의 비용절감 효과가 발생한다고 설명하였으나 실제로는 위와 같은 비용절감 효과가 발생하지 않았으며 실제 위 비용절감 효과는 현실적으로 실현이 불가능한 수준이었다. 이처럼 개발사에서 ERP 시스템의 비용절감 효과에 관하여 발주사를 기망하였으므로 계약은 사기에 의한 의사표시(민법 제110조 제1항)로서 이를 취소하고 원고의 기망행위가 없었다고 보더라도 이는 원고에 의하여 유발된 착오로 인한 의사표시(민법 제109조 제1항)이므로 이를 취소한다. 개발사는 용역대금을 부당이득으로 반환하여야 한다.

2. 법원판단

진단결과보고서에서 ‘추정 기대효과’, ‘추정치’, ‘가능성’ 등의 표현을 사용하여 개발사가 제시한 위 각 수치가 그만큼의 비용절감 효과가 반드시 발생할 것을 보장하는 것이 아님이 그 문언상 명백함. ERP 시스템 도입 후 연간 약 42억 원 상당의 비용절감 효과가 있었다는 취지의 보고서를 작성한 사실, 위 시스템 도입으로 위 진단결과보고서에 기재된 수치만큼은 아니더라도 일정한 비용절감 효과가 발생한 것으로 보인다.

판매업체가 그 제품을 홍보할 때는 그 효과를 최선의 결과를 가정한 상태에서 다소 과장하여 설명하는 것이 통상적이며 피고의 경영진 또한 그러한 통례를 감안한 상태에서 위 결과보고를 받았을 것으로 생각되는 점, ERP 시스템은 ‘도구(tool)’라는 특성상 해당 시스템을 활용하는 사용자에 따라 그 운영 효과가 다르게 나타나게 되므로 최선의 결과를 얻기 위해서는 제품의 품질뿐만 아니라 사용자의 적극적인 적응 및 활용 노력이 요구되므로 그 비용절감 효과의 정확한 예측은 몹시 어려우며, 이러한 사정은 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면 계약의 체결과정에서 위 ERP 시스템의 효과에 관하여 기망하였다고 인정할 수 없다.

3. 발주회사의 개발계약서, 개선과제 정의서상 채무불이행 및 계약해제 주장

법원 판단 요지 – 일부 미흡한 부분 인정, but 주채무의 불이행 불인정 therefore 부수적 채무의 불이행만으로 계약해제 불가 판결

부가서비스 중 일부를 제공하지 않았다고 하더라도, 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면 당해 채무가 계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무여야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 참조).

계약상 주된 채무는 ERP 시스템 구축 및 그 운영에 필요한 유지보수이고 특히 이 사건 용역계약은 응용프로그램 관리업무, 서버 관리업무, 라이선스 제공 업무를 원고의 업무 범위로 정하고 있는 점은 앞서 기초사실에서 본 바와 같은 바, 그 밖에 위 ‘SAP Premium Service 제안’에 열거된 나머지 부가서비스가 부수적 채무가 아닌 주된 채무에 해당한다고 볼 만한 증거가 없으므로 그와 같은 채무의 불이행을 이유로 이 사건 각 계약을 해제할 수는 없다.

KASAN_발주회사의 ERP 프로그램 품질 불만족, 사기로 계약취소, 부가서비스 채무불이행, 불완전이행으로 계약해제

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수원지방법원 성남지원 2018. 7. 24. 선고 2015가합207255 판결의 쟁점 – 창작성 있는 비교대상을 선정하는 것이 핵심 쟁점

판결 사례 – 파일 전체를 대상으로 할 때 정량적 유사도 감정결과 – 유사도 높음 BUT 창작성 있는 부분만을 대상으로 하면 유사도 낮음

법원 판단 - 저작권침해 불인정 판결

저작권침해 쟁점 - 저작권침해 주장과 대비하는 두 저작물 사이 실질적 유사성 판단기준 – 창작적 표현만 비교해야 함: 대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결

어떤 저작물이 다른 저작물의 저작권을 침해하였다고 인정하기 위해서는 침해 저작물이 피침해 저작물에 의거하여 작성된 것이라는 점과 양자 사이에 실질적 유사성이 있음이 입증되어야 합니다.

저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로,

저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결, 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조).

저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상이나 감정 그 자체에 독창성, 신규성이 있는지 등을 고려하여서는 안된다(대법원 99다10813 판결, 대법원 2009도291 판결 등 참조).

다른 사람의 저작물을 무단 복제하면 복제권을 침해하는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정·증감이나 변경을 가하더라도 새로운 창작성을 인정할 수 없는 정도이면 단순한 복제에 해당한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결, 대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카12824 판결 등 참조).

반면에 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 아니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 참조).

판결 사례 – 구체적 사안의 판단

판결요지 – 정량적 유사도 감정결과에도 불구하고 저작권 침해 불인정 판단

컴퓨터프로그램 저작물의 저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지를 판단할 때에도 창작적 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도8467 판결 등).

원고들 야구게임과 이 사건 피고 야구게임의 창작적 표현이 서로 동일하거나 실질적으로 유사하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 이사건 원고들 야구게임(APK파일)과 이 사건 피고 야구게임(APK파일)을 디컴파일함으로써 C#언어로 된 소스코드를 추출하였는데, 이 사건 원고들 야구게임의 경우 자바 언어로 된 파일은 3,332개, CS파일은 1,493개이고, 이 사건 피고 야구게임의 경우 자바 언어로 된 파일은 2,762개, CS파일은 1,248개로서 각 파일의 규모에 차이가 있다.

② 디컴파일을 통하여 얻은 자바 코드에는 서드파티가 제공하는 라이브러리 API 코드와 분석이 필요한 핵심 소스코드인 C# 언어로 작성된 유니티 게임 엔진을 로딩하는 코드들만 존재하므로, 자바 언어로 작성된 소스코드는 시중에 배포되고 있는 서드파티 라이브러리들로서 누구나 접근하여 활용히 가능하고, 그 구체적인 내용들이 특정의 기능을 위해 동일하게 나타날 수밖에 없는 것들이므로, 해당 부분이 설사 동일하더라도 저작권 침해 여부를 입증하는데 활용할 수 없어 감정 과정에서 C#언어로 작성된 소스코드만이 비교대상으로 선정되었다.

③ 이 사건 원고들 야구게임의 C#언어로 작성된 소스코드와 이 사건 피고 야구게임의 C#언어로 작성된 소스코드 중 기계적 비교에 따라 총 109개의 파일쌍이 도출되었는데, 그 중 103개의 파일쌍은 의미 없는 코드 사이의 유사성이 발견된 경우로 개발자들 사이에서 빈번하게 이용되는 용어 혹은 괄호의 반복 등이 유사 판단의 원인이 된 경우이거나 라이브러리 코드 간의 유사성이 발견된 경우로 시중에 배포되는 라이브럴리의 경우 누구나 사용할 수 있는 공개라이브러리에 해당하므로 이들의 사용이 유사 판단의 원인이 된 경우여서 위 103개의 파일쌍 부분을 유사 판단에서 제외하였다.

④ 이 사건 원고들 양구게임의 소스코드 중 별지2 비교결과표 기재 6개 파일쌍만이 이 사건 피고 야구게임과 유사하여 이 사건 원고들 야구게임 전체 파일의 규모에 비추어 보아 그 유사도는 매우 낮다.

따라서 이를 전제로 하는 피고의 원고들에 대한 컴퓨터프로그램저작권 침해를 원인으로 한 손해배상청구에 관한 주장은 이유 없고, 원고들의 피고에 대한 컴퓨터프로그램저작권의 침해로 인한 손해배상채무는 존재하지 아니하고, 피고가 이를 다투는 이상 원고들이 그 확인을 구할 이익도 있다.

감정 실무 쟁점 - 컴퓨터프로그램 소스코드 유출분쟁, 영업비밀침해 사안의 형사재판 중에 한국저작권위원회의 소스코드 감정서의 증거능력 및 소송실무: 서울중앙지방법원 2017. 2. 15. 선고 2016노3163 판결

1. 피고인의 감정신청 but 감정서에 대한 증거조사 흠결 등 위법사유 

(1)   형사재판 중 기술유출 혐의자 피고인의 감정신청

(2)   한국저작권위원회 감정수행 결과 ‘3D 스캐너 프로그램 감정서’ 법원에 제출

(3)   법원 공판준비기일에서 검사 및 피고인의 변호인에게 위와 같이 감정결과가 도착되었음을 고지하고 이에 대한 의견을 물음

(4)   이에 대해 검사 및 피고인의 변호인은 모두 특별한 의견이 없다고만 진술함

(5)   검사 및 피고인의 변호인은 모두 위 감정서를 별도의 서증으로 제출한 바 없음 (따라서 증거서류 등 목록에도 표시되지 아니하였음)

(6)   이에 대한 피고인의 동의 여부를 확인하거나 그에 따른 증거조사 절차가 전혀 이루어진 바 없는 사실 없음

(7)   그럼에도 제1심 재판부는 피고인에 대한 공소사실 중 일부를 유죄로 인정하면서 이를 그 증거로 설시함. (피고인이 신청한 감정서가 피고인의 혐의인정 증거로 사용된 상황)

2. 항소심 판결 요지

가. 법리

감정인이 작성하여 제출한 감정서는 감정인의 공판진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 때에 한하여 증거능력이 있게 되므로

(1) 별도의 서증으로 제출받아 증거서류 등 목록에 표시하고, (2) 피고인의 동의 여부를 물은 후 (3) 부동의하면 감정인신문을 하고 (4) 성립의 진정이 인정되면 증거조사를 하여야 한다.

나. 구체적 사안의 적용 및 판단 

제1심 법원은 한국저작권위원회의 ‘3D 스캐너 프로그램 감정서’가 증거로 제출된 바 없어 증거조사를 한 바 없음에도 이를 유죄의 증거로 설시함으로써 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

그러나, 검사가 항소심에 이르러 한국저작권위원회의 ‘3D 스캐너 프로그램 감정서’를 새로이 증거로 제출하고, 피고인들이 이를 증거로 사용함에 동의함에 따라 항소심은 새로이 위 감정서를 증거로 채택하여 조사하였다.

이로써 제1심의 위와 같은 하자는 치유되었고, 이는 제1심판결의 결과에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이므로, 이러한 점을 이유로 제1심판결을 파기하지는 아니한다.

KASAN_소프트웨어 컴퓨터프로그램의 모방, 기술유출, 저작권침해, 영업비밀침해 사안에서 실질적 유사성 판단 – 유

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저작권은 아이디어가 아닌 표현만을 보호하므로 소프트웨어의 경우에는 소스코드를 보호하지만 해당 소스코드의 기능을 보호하지는 않습니다. 원칙적으로 기능에 관한 아이디어는 영업비밀 또는 특허로 보호할 수 있습니다.

저작권 침해는 저작권자의 동의 없이 소스코드 등 저작물을 무단으로 사용하는 경우에 발생합니다. 프로그램저작권 침해소송에서는 문언적 복제(literal copying)가 인정되는 경우는 많지 않고 대부분 비문언적 복제(non-literal copying) 여부가 쟁점입니다.

저작권의 보호를 받는 표현이란 소스코드와 같은 문언 요소(literal elements)와 프로그램 아키텍처, 구조, 시퀀스 및 구성, 동작 모듈, 컴퓨터 사용자 인터페이스와 같은 비문언 요소(non-literal elements)를 포함됩니다. 그래서 소프트웨어 저작 권 침해는 단순히 코드를 똑같이 복제하는 문언적 침해(literal infringement)의 경우에만 문제가 되는 것이 아니라 비문언적 침해(non-literal infringement)가 중요한 침해 행위가 될 수 있습니다.

문언적 복제는 창작성이 있는 타인의 소스코드의 상당한 분량을 그대로 복제할 경 우에 발생합니다. 저작권 성립을 위한 창작성은 예술작품과 같은 높은 수준을 요구하지 않으므로, 통상 소스코드는 창작성이 인정됩니다. 한편, 동일하게 복제하지 않고 아래 사례와 같이 주석을 변경하고 삭제하거나 변수 및 함수의 이름을 변경하는 정도의 피상적인 변경을 가하더라도 문언적 복제로 인정될 수 있습니다.

그런데 타사의 소스코드를 확보하고 저작권 침해를 피하기 위하여 소스코드를 그대로 복제하여 사용하기보다는 함수 및 변수 이름을 변경하고 함수 내부의 명령의 순서도 변경하여, 타인의 코드를 복제한 것이 아니라 독자적으로 개발하였다고 볼 수 있을 정도로 변경작업을 한 경우가 많습니다.

위와 같이 의도적 변경을 하더라도 타인의 코드에 있던 주석 등을 처리하지 못하여 현재 코드에는 없고 타인의 코드에 있던 변수, 함수 등의 설명이 남아 있는 경우라면 이는 타인의 코드를 보고 복제하였다는 유력한 증거가 될 수 있습니다. 또한 구조체와 함수의 이름을 변경하고 for loop, print 구문 등을 이용하여 코드를 일부 수정하였지만, 구조체와 함수의 변경전 명칭을 그대로 둔 경우 이 또한 복제의 유력한 증거가 될 수 있습니다.

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위와 같은 문언적 복제를 피하기 위하여 소스코드를 새로 코딩하는 경우에도 타인의 소프트웨어가 가지고 있던 코드의 구조(structure), 시퀀스(sequence), 조직(organization)의 SSO는 그대로 사용하는 경우가 많습니다. 이러한 SSO의 복제는 비문언적 복제로 저작권 침해에 해당합니다. 다만, SSO는 실제 소스코드에 대한 것으로 한정되고, 기능상에 대한 부분까지 확대되지는 않습니다. 아래 그림은 Video Stack을 추가하였더라도 유사한 SSO를 가진 것으로 비문언적 복제로 판단 받을 수 있습니다.

위와 같이 소프트웨어 업체가 경쟁업체 또는 동종업체에서 소프트웨어 엔지니어를 영입하는 경우나 타사 제품에 대한 경쟁제품을 개발하기 위하여 타사 제품의 리버스엔지니어링을 통하여 분석하는 경우, 문언적 복제 이외에도 비문언적 복제 행위로 판단될 소지가 있다는 점을 유념해야 할 것입니다.

KASAN_소프트웨어, 프로그램의 저작권침해, 기술유출, 영업비밀침해 사안에서 실질적 유사성 판단방법 – 문언적 침

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1. 저작권법 규정

저작권법 제30조 (사적이용을 위한 복제) 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다. 다만, 공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제는 그러하지 아니하다.

저작권법 제35조의3 (저작물의 공정한 이용) ① 제23조부터 제35조의2까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 저작물을 이용할 수 있다.

② 저작물 이용 행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 호의 사항 등을 고려하여야 한다.

1. 이용의 목적 및 성격

2. 저작물의 종류 및 용도

3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성

4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향

2. 실무적 포인트

불법복제 프로그램의 무단사용에 해당하지만, 이용자가 (1) 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 또는 (2) 영리를 목적으로 하지 아니하고 가정 또는 그에 준하는 한정된 장소에서 이용하는 경우에는 공표된 저작물을 복제하여 이용할 수 있습니다. (1)의 경우 개인적 이용이라면 그 이용장소에 제한이 없고, (2)의 경우에는 가정 및 그에 준하는 장소라는 제한이 있습니다.

그러나, 위와 같은 비영리목적의 사적이용을 위한 복제가 모든 경우에 허용되는 것은 아닙니다. 대표적 예를 들면, 업로드된 불법복제물을 집에서 다운로드 받아 개인적으로 이용하는 경우에도 저작권법 제30조를 적용할 수 없다는 법원 판결이 있습니다.

법원은 “업로드되어 있는 파일이 명백히 저작권 침해 파일인 경우까지 사적 이용을 위한 복제가 허용된다고 보면 저작권 침해 상태가 영구히 유지되는 부당한 결과가 생길 수 있으므로, 해당 파일이 불법복제 파일임을 미필적으로라도 알고 있으면 사적이용을 위한 복제라고 할 수 없다”(서울중앙지방법원 2008. 8. 5. 자 2008카합968 결정)고 판결하였습니다.

불법적으로 업로드물을 다운로드를 받아 개인적으로 이용하는 경우에도 저작권침해라는 입장이고, 그 이후 실무적 태도는 불법복제물을 다운로드 받은 경우에는 위와 같은 사적이용의 항변이 적용될 수 없다는 것입니다.

한편, 다운로드 받은 대상이 불법 업로드물이 아니라 합법 업로드물인 경우에는 위 판결의 논리를 그대로 적용할 수 없을 것입니다. 원칙으로 돌아가서 저작권법 제30조 규정에 맞는지 여부로 침해여부를 판단해야 할 것입니다. 이때 저작물의 공정한 이용에 관한 기준인 제35조의 3 조항을 그대로 적용할 수는 없지만 그 입법취지와 내용을 감안할 수 있을 것입니다.

KASAN_컴퓨터프로그램 불법복제 적발 – 업무와 무관, 비영리적 사적이용행위는 저작권침해 예외 사유 – 당사자 및