건강기능식품 시장은 새로운 원료의 개발과 아울러 광고 및 마케팅 기법이 매출에 상당한 영향을 끼치는 시장입니다. 그러나 제품의 본질적 특성과 이를 반영한 관련 규제의 엄격성으로 인하여 광고의 범위는 제한적입니다. 지난 포스팅(https://blog.naver.com/kasanlaw/221119537315) 등으로 당소에서는 건강기능식품의 광고 제한과 관련된 검토 및 여러 판례를 소개하여 드린 바 있습니다. 이번에 소개드릴 결정은 광고 규정 위반으로 인하여 검찰 단계에서 받은 기소유예를 헌법재판소가 취소한 사건입니다.

 

- 문제가 된 광고의 내용

구성: 유산균 섭취의 효과와 중요성을 강조하는 부분, 균의 종류와 숫자 등 유산균제품의 선택기준을 설명하는 부분, 화학첨가물의 부작용을 설명하는 부분

부작용 설명 부분: 장 건강을 위해서는 화학물질을 삼가야 한다고 강조하는 내용, 유산균제품에도 화학첨가물이 사용되고 있다고 알리는 내용(“유산균과 같은 건강기능식품 속에도 맛이나 향, 생산성 향상을 위한 각종 화학첨가물이 투여되고 있으니 이를 따져봐야 한다”) 및 이산화규소가 미국에서 발암가능성이 있는 위험물질로 규정되어 있다는 등 화학첨가물의 부작용을 구체적으로 적시하는 내용으로 구성

화학첨가물이 국내 시판중인 상당수의 유산균제품에 부분적으로 사용되고 있고, 화학첨가물의 부작용에 관하여 광고에서 적시한 내용은 국내외 공공기관과 연구기관의 자료를 통해 객관적으로 확인

 

- 피의사실

인터넷 광고에 타사 제품에만 들어가는 이산화규소 등 화학첨가물의 유해성을 적시하여 자사 해당제품의 제조방법·품질·영양소·원재료·성분 또는 효과와 직접 관련이 적은 내용을 강조함으로써 다른 업소의 제품을 간접적으로 다르게 인식되게 하여 결국 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고를 하였다

 

- 제조방법·품질·영양소·원재료·성분 또는 효과와 직접 관련이 적은 내용을 강조한 것인지 여부(건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 별표5 3호 라목)

유해한 물질을 사용하지 않았다는 내용의 광고는 소비자의 정당한 관심에 호응하는 것으로 원재료에 유해한 물질이 포함되어 있지 않다거나 유해한 물질을 사용하지 않는 공법을 사용하였다는 내용 또는 제품이 부작용 없이 본래의 효능을 발휘한다는 내용이라서 해당제품의 원재료나 제조방법 또는 품질이나 효과에 대해 설명하는 광고라고 보는 것이 상당하다.

자사 제품의 제조방법이나 원재료 또는 품질이나 효과의 우수성을 화학첨가물을 사용하는 타사 제품과의 비교를 통해서 강조하면서 타사제품에 함유된 화학첨가물의 유해성을 설명한 것일 뿐이므로 자사 제품의 제조방법·품질·영양소·성분 또는 효과와 직접 관련이 적은 내용을 강조한 것이라고 보기 어렵다.

 

- 다른 업소의 제품을 간접적으로 다르게 인식되게 하여 소비자를 기만하거나 오인하도록 하는 것인지 여부(건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 별표5 3호 라목)

광고가 소비자를 기만하거나 소비자로 하여금 오인하도록 하는 것인지 여부는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 보고 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단하여야 할 것

“유산균과 같은 건강기능식품 속에도 맛이나 향, 생산성 향상을 위한 각종 화학첨가물이 투여되고 있으니 따져봐야 한다라고 쓰인 부분은 유산균의 효능과 선택기준을 설명하는 광고의 전체 맥락 속에서 선택기준의 일부로 화학첨가물의 함유 여부를 따져보아야 한다는 취지로 기재된 것임

“화학첨가물이 투여되고 있으니 따져봐야 한다는 문구를유산균제품에도 화학첨가물이 들어가는 경우가 있으니 잘 살펴보고 선택하여야 한다라는 의미를 넘어 다른 업소의 모든 제품 또는 대부분의 제품에 화학첨가물이 들어 있다라는 의미로까지 해석하기는 곤란

시판되는 유산균제품에 화학첨가물이 사용되는 경우가 상당수 있고 그 화학첨가물의 유해성이 객관적인 자료에 의해 확인

보통의 주의력을 가진 일반 소비자로 하여금 다른 업소의 제품을 사실과 다르게 인식되도록 하여 기만하거나 오인을 유발하는 것이라고 인정하기 어렵다.

 

다만 건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 별표 5 3호 라목의 규정은 해당 제품이 제조방법·품질·영양소·원재료·성분 또는 효과와 직접 관련이 적은 내용을 강조함으로써 다른 업소의 제품을 간접적으로 다르게 인식되게 하는 광고를 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고에 해당하는 경우로 규정하고 있는데, 동 결정에서는 해당 사건에서의 광고가 제조방법 등과 직접 관련이 적은 내용을 강조한 것이 아니라고 판단하였음에도 이에서 나아가 다른 업소의 제품을 간접적으로 다르게 인식되게 한 것인지 여부를 다시 별도로 판단한 것으로 규정의 체계 측면에서 다소 의문이 드는 결정입니다.

 

어쨌든 기소유예 결정은 실질적으로 어떠한 처벌을 당하는 것이 아니어서 자칫 대수롭지 않게 생각하고 넘기는 우를 범하기 쉽습니다. 그러나 서두에서 말씀드린 바와 같이 고강도의 광고 금지 규제가 존재하는 시장 특성 및 그 규제의 모호성과 업체간 경쟁에서 기인된 아슬아슬한 광고의 집행으로 인하여 영업을 유지함에 있어 형사문제 발생의 위험성은 상존할 수밖에 없을 것으로 보여집니다. 기소유예처분기록이 존재하는 경우 다시 광고 관련 형사문제가 발생할 때 매우 어려운 상황에 직면할 수 있으므로 이를 방지할 필요가 있을 것입니다. 관련 결정을 첨부하여 드립니다.

 

첨부: 헌법재판소 결정문

 

유제형 변호사

 

180612_블로그_건강기능식품 과장 및 소비자 기만광고 관련 기소유예 처분 취소 사례_첨부.pdf

KASAN_[건강기능식품광고분쟁] 건강기능식품 과장 및 소비자 기만광고 관련 기소유예 처분 취소 사례 – 헌법재판소

 

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작성일시 : 2018.06.12 17:30
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원고는 피고 에스피씨 주식회사를 상대로 사건 등록서비스표( ) 대한 등록무효심판을 청구하였으나 특허심판원은 표장은 유사하지만 지정서비스업은 유사하지 않다고 판단하여 원고의 심판청구를 기각하는 심결을 하였고 원고가 이에 대하여 특허법원에 심결취소소송을 제기하였습니다.

 

대법원은 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 구성 부분 전체의 외관, 호칭, 관념을 기준으로 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, 상표에서 요부가 존재하는 경우에는 부분이 분리관찰이 되는지를 따질 필요 없이 요부만으로 대비함으로써 상표의 유사 여부를 판단할 있다고 판시한 바가 있습니다(대법원 2017. 2. 9. 선고 20151690 판결 ).

 

우선 특허법원은 선등록서비스표의 표장() 일반 수요자의 주의력을 기준으로 관찰하여 보면 ‘SPC’ 부분이 가장 앞부분에 위치하고 있고 다른 문자부분들과 띄어져 있어서 다른 부분들에 비하여 두드러지게 인식될 것으로 보이고, 호칭은에스피씨 쉽게 읽을 있는데 이는 특별한 관념을 가지지 않는 , 지정서비스업과 관련하여 ‘SPC’ 부분이 식별력을 갖지 못하거나 미약하다고 없는 , 길이가 표장은 간단하게 줄여 읽고자 하는 경향이 있는 등을 종합하여 보면, 표장은 ‘SPC’만으로 호칭되고 인식될 있다고 것이어서 선등록서비스표 ‘SPC’ 부분은 독립적인 식별표지 기능을 발휘하는 요부에 해당한다고 판시하였습니다. 그리고 사건 등록서비스표와 선등록서비스표를 대비하면 사건 등록서비스표와 선등록서비스표는 모두 ‘SPC’ 약칭되고 인식될 있고, 표장이 동일·유사한 서비스업에 사용되는 경우 일반수요자가 거래자로 하여금 서비스의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 크다고 것이므로, 사건 등록서비스표와 선등록서비스표는 표장면에서 유사하다고 보았습니다.

 

다음으로 지정서비업의 유사 여부에 대하여 대법원은 지정서비스업의 유사 여부는 제공되는 서비스의 성질이나 내용, 제공 수단, 제공 장소, 서비스업의 제공자 수요자의 범위 거래의 실정 등을 고려하여 일반거래의 통념에 따라 판단한다고 판시하고 있습니다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002673 판결).

 

그래서 특허법원은 구매주문 관리처리업과 구매대행업은 물류의 흐름이 서비스를 제공하는 당사자들 사이에서 있게 되는지 여부에서만 차이가 있을 상품 공급처의 선정, 협상을 통한 구매조건의 결정, 납품관리 일반적으로 기업의 구매부서에서 수행되는 일련의 업무가 공통적으로 수행되는 것이므로 지정서비스업은 서로 유사하다고 보았습니다. 따라서 특허법원은 ‘구매주문 관리처리업 관한 사건 등록서비스표의 등록부분은 상표법 7 1 7호에 해당하여 무효로 되어야 것으로 보았고 사건 심결 구매주문 관리처리업 관한 부분은 위법하다고 판단하였습니다.

 

원고는 사건 등록서비스표의 지정서비스업인 「상품 서비스업 라이센싱의 상업적 관리업, 전문적인 사업상담업, 컴퓨터데이터베이스 관리 가공편집업, 컴퓨터자료 검색업, 통신가입알선업, 인터넷을 통한 상업정보제공업, 가격비교서비스업, 사업경영자문업, 상업경영지원업, 재고관리업, 취업정보제공업, 소비자를 위한 상업정보 제공 상담업(소비자 상담점)」이, 선등록서비스표의 지정서비스업마케팅서비스업 유사하다고 주장하였으나, 특허법원은 위와 같은 사건 등록서비스표와 선등록 서비스표의 다른 지정서비스업은 유사하지 않다고 보았습니다.

 

원고가 주장하는 사건 등록서비스표의 지정서비스업들은 유사군코드가 S123101, S1233(컴퓨터데이터베이스 관리 가공편집업, 컴퓨터자료 검색업), S173599(통신가입알선업), S123102(취업정보제공업) 반면, 마케팅서비스업의 유사군 코드는 S0101로서 서로 상이합니다. 또한, 서비스업들이 타인의 업무를 보조하는 서비스라는 점에서 공통점이 있기는 하나, 오늘날의 고도로 전문화된 거래 실정과 경영환경 등에 비추어 보면,「상품 서비스업 라이센싱의 상업적 관리업, 전문적인 사업상담업, 컴퓨터데이터베이스 관리 가공편집업, 컴퓨터자료 검색업, 통신가입알선업, 인터넷을 통한 상업정보제공업, 가격비교서비스업, 사업경영자문업, 상업경영지원업, 재고관리업, 취업정보제공업, 소비자를 위한 상업정보제공 상담업(소비자 상담점)」및 선등록서비스표의 지정서비스업인 마케팅서비스업은 모두 분야별로 세분화·전문화되어 분야별로 독자적인 서비스 주체에 의해 해당 서비스가 제공되는 것이 일반적인 , 마케팅서비스업은 주로 상품이나 서비스의 판매를 촉진하기 위하여 광고나 선전을 주된 내용으로 하는 것인데, 사건 등록서비스표의 지정서비스업 중에는광고나 선전 주된 내용으로 하는 서비스를 찾아볼 없는 등을 종합하여 보면, 사건 등록서비스표의 지정서비스업들이마케팅서비스업 유사하다고 없다고 판단하였습니다.

 

사건 등록서비스표의 지정서비스업 과일 도매업, 과자류 소매업, 떡류 소매업, 대형할인마트업, 편의점업, 출판물 정기구독알선업, 광천수/생수 소매업’은 선등록서비스표의 지정서비스업 어느 것과도 동일하지 않음은 당사자도 인정하였습니다.

 

사건은 서비스표 요부의 유사성을 인정하고 구매주문 관리처리업과 구매대행업이라는 지정서비스업의 유사성을 인정한 판결입니다. 타인의 구매를 대행 또는 처리하는 업무가 현재와 같은 인터넷 쇼핑 사회에서는 상당히 시장을 가지고 있다고 보입니다. 사건도 새로운 시장을 선점하기 위하여 상표등록의 필요성이 부각된 사안입니다. 특히 중소 벤처기업은 후발주자로서 자신들의 특별한 영업을 드러낼 있는 상표를 개발하여 기존 기업들과 경쟁해야 것입니다.

 

특허법원 2017허3997 판결 .pdf

 

정회목 변호사

 

KASAN_유명 브랜드 상표에 대한 등록무효 분쟁 사건.pdf

 

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작성일시 : 2017.11.15 18:00
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